TRIBUNAL DE DE ROTTERDAM 9 mars 2023 C/10/652698 HO RK 23/83 et C/10/653286 HO RK 23/123 dans une procédure privée Jugement sur la demande de confirmation d’un accord (de groupe) en vertu de l’art. 383, al. 1, loi sur les faillites (Fw) et sur la demande de rejet de la demande de confirmation en vertu de l’art. 383, al. 8, Fw ( Version intégrale pour les abonnés  et notes pour les partenaires)

ABN AMRO, Commerzbank Aktiengesellschaft, DBS Bank Limited, Deutsche Bank AG, ING Bank NV, Liberty Mutual Insurance Europe SE,…. (ci-après : ensemble également : les prêteurs garantis ) ont fourni un financement à [demandeur) soit une facilité de crédit renouvelable et des facilités de garantie bancaire ont été mises à disposition en vertu d’un accord de crédit senior (ci-après : SFA ) . Les facilités de garantie bancaire sont divisées en une facilité de garantie bancaire couverte et une facilité de garantie bancaire non couverte . Le montant total de la facilité engagée s’élève à 950 millions d’euros. Une partie de cette somme a maintenant été tirée au titre de la facilité renouvelable . Une partie de cela est la soi-disant Amazon First Incremental Covered Project Facility de 28 millions d’euros (ci-après : le prêt Amazon ), un prêt à terme couvert de l’agence de crédit à l’exportation (ci-après : ECA ) . Un montant de garanties a également été fourni dans le cadre des facilités de garantie bancaire . Celui-ci se décline …. L’accord se résume à ce qui suit. La date butoir est le 31 janvier 2023. [filiale] (ci-après : [filiale] ), une filiale de [demandeur], est vendue à HAL. Avec le produit de la vente, une partie des montants impayés au titre de la facilité renouvelable sera remboursée par anticipation, une partie (15 millions d’euros) sera utilisée comme garantie en espèces et le reste sera utilisé pour renforcer la position de liquidité de [requérant]. La facilité engagée sera réduite de 950 millions d’euros à 503 millions d’euros, les facilités suivantes étant mises à disposition comme suit ….En ce qui concerne les facilités de garantie bancaire, cela signifie que là où il y avait auparavant une facilité de garantie bancaire couverte et une facilité de garantie bancaire non couverte , celles-ci sont réparties comme suit :v…..Le mécanisme de garantie bancaire couvert actuel sera scindé en un mécanisme de garantie bancaire couvert (II) de la CEA et un mécanisme de garantie bancaire couvert de la CEA Boskalis (III), un montant de 13,4 millions d’euros provenant du mécanisme de garantie bancaire non couvert actuel sera transféré au ECA couverts Facilité de garantie bancaire. La facilité de garantie bancaire non couverte actuelle est divisée en une facilité de garantie bancaire couverte GO (IV) et une facilité de garantie bancaire non couverte – tranche existante (V). Le premier porte sur les garanties bancaires restant à tirer et le second sur ce qui a déjà été tiré. La durée du financement n’est pas ajustée, sauf en ce qui concerne le prêt Amazon. En outre, il y a les passifs de couverture existants (en relation avec les contrats dérivés visés au point 2.3.), que [le demandeur] a calculés à 72 500 € (valeur nette au prix du marché à la date butoir ) (ci-après : VII ). Les contreparties de couverture impliquées sont ABN AMRO, Deutsche Bank AG et Rabobank. La garantie suivante est fournie aux créanciers garantis (en plus) :Les ajustements ci-dessus nécessitent un amendement à la SFA, ainsi qu’à l’ Accord Inter-Créanciers (ci-après : IA ) et aux différents Accords de Facilité Auxiliaires conclus (avec des Créanciers Garantis individuels) . Des modifications d’une grande partie de la SFA et de l’IA sont possibles avec le consentement d’une majorité des deux tiers des créanciers garantis. Cependant, un certain nombre de changements nécessitent le consentement de tous les créanciers garantis. Il s’agit des changements suivants :

[le demandeur] a réparti les créanciers garantis dans les sept catégories suivantes, qui suivent principalement la classification dans les facilités de crédit existantes (voir sous 2.2.) :a) Classe RCF stand-by : Prêteurs garantis dans le cadre de la Facilité de crédit renouvelable; Classe non couverte BG & Hedging : Prêteurs garantis (autres que Nationale Borg) dans le cadre de la Facilité de garantie bancaire non couverteet Contreparties de couverture dans le cadre des accords de couverture ; Classe Nationale Borg : Nationale Borg en qualité de Prêteur Garanti dans le cadre de la Facilité de Garantie Bancaire Non Couverte; Classe RCF : Secured Lenders under the Revolving General Facility; Catégorie Amazon : Prêteurs garantis dans le cadre du prêt Amazon ; Catégorie Beaver : Prêteurs garantis dans le cadre de la Facilité générale de projets couverts incrémentiels; Catégorie BG couverte : Prêteurs garantis dans le cadre du mécanisme de garantie bancaire couverte.

Six des créanciers garantis ont accepté l’entente (prêteurs consentants). Lloyds Bank plc et Rabobank ont ​​voté contre l’accord. National Westminster Bank plc s’est abstenu de voter. Les pourcentages de votes pour et contre par classe sont les suivants :

Le [Requérant] demande au tribunal d’approuver le concordat par jugement et (dans ce contexte) d’examiner et d’approuver la vente de [filiale]. Rabobank demande au tribunal de déclarer la demande d’homologation de [la requérante] irrecevable ou de rejeter la demande d’homologation.

Le tribunal examine chacun des moyens

1. Rabobank a fait valoir, en ce qui concerne les responsabilités de couverture , que [le demandeur] est irrecevable dans la demande d’homologation, le WHOA ne s’applique pas aux accords de sécurité financière (ci-après : FZO ) . Le tribunal ne suit pas Rabobank car le FZO n’est pas restructurée dans le cadre de l’accord. Ce qui est modifié, c’est la position des contreparties de couverture dans le cadre de l’IC et de la SFA, en relation avec l’ajustement du rang contractuel dans le règlement partiel et la forclusion.
2. L’homologation de l’accord signifiera que les prêteurs garantis devront également continuer à fournir un financement à [demandeur] à l’avenir. Après la restructuration, les facilités de garantie bancaire existantes (essentiellement) et les facilités de compte courant seront maintenues, la ligne engagée étant réduite de 950 millions d’euros à 503 millions d’euros. Un sujet de débat important entre les parties est de savoir si un créancier peut être contraint de continuer à financer le fonds de roulement de l’entreprise via le WHOA. Selon Rabobank, il s’agit de l’imposition/contraction de futurs droits d’action et un accord ne peut pas être appliqué via la WHOA dans ce contexte. Rabobank déclare également que, même s’il s’agit d’un droit existant, aucune obligation future ne peut être imposée aux créanciers via la WHOA. Rabobank renvoie dans ce contexte à l’arrêt de la Cour suprême du 29 octobre 2004, NJ 2006/203, relatif à la saisie de facilités de crédit. Le tribunal est d’avis que la WHOA permet en principe à un accord d’obliger les prêteurs à continuer à financer le fonds de roulement à l’avenir sur la base des facilités de crédit existantes (avant la restructuration). ( suit une argumentation à lire-
3.  Rabobank soutient qu’il n’est pas question d’un délai raisonnable, parce que [la requérante] n’a pas fourni à Rabobank des informations cruciales ou les a fournies trop tard, et en outre parce qu’il s’agit d’un accord complexe et étendu. Le tribunal est d’avis que le délai de vote accordé, qui n’est pas inférieur au délai légal de huit jours, est raisonnable, compte tenu des intérêts de [la requérante] d’une part et de ceux des créanciers habilités à voter sur l’autre main. ( suit une argumentation)
4. La composition et les documents qui y sont joints contiennent toutes les informations prescrites à l’article 375 de la loi néerlandaise sur la surveillance financière. Dans la mesure où Rabobank estime que les informations lui ont été communiquées trop tard, le tribunal n’en tient pas compte en se référant à ce qui a été considéré sous 4.13.
5. La division de classe était contestée (article 374 Fw). Les créanciers sont répartis en différentes classes sur la base de cet article si leurs droits en cas de liquidation des biens du débiteur en faillite ou qui leur sont offerts sur la base du concordat sont si différents qu’il n’est pas question d’une situation comparable. . Toutes les différences entre les droits des créanciers ne nécessitent pas la classification des créanciers en différentes catégories. Selon Rabobank, la répartition des classes n’est pas correcte car la classe mentionnée ci-dessus sous 3.4., sub b (classe non couverte BG & Hedging) n’est pas correcte. Rabobank fait valoir que les deux groupes de créanciers (les prêteurs garantis dans le cadre du mécanisme de garantie bancaire non couvert et les contreparties de couverture dans le cadre des accords de couverture ) auront des droits inégaux dans le cadre du concordat. Parce que (i) les prêteurs garantis dans le cadre de la facilité de garantie bancaire non couverte peuvent réclamer en partie un financement GO et (ii) de plus, une partie du montant actuellement dû au titre de cette facilité est transférée à la facilité de garantie bancaire couverte par l’ECA(avec certitude de l’Etat, voir sous 3.2.). Les contreparties de couverture n’ont pas ces avantages. De plus, selon Rabobank, les droits en cas de liquidation en cas de faillite ne sont pas non plus comparables, car les contreparties de couverture ont la possibilité de compensation et les prêteurs garantis dans le cadre de la facilité de garantie bancaire non couverte n’ont pas cette option. Selon Rabobank, il s’agit de créances de nature très différente et il s’agissait d’un choix stratégique de [la requérante] de placer les deux groupes de créanciers dans une seule et même classe, à savoir éviter qu’une classe négative n’apparaisse en raison d’un vote négatif par Rabobank (qui pouvait invoquer l’article 384 alinéa 4 Fw). ( suit une argumentation à lire) La classification choisie par [demandeur] est principalement liée à la conception de la chute d’eau dans le CI et au fait qu’une modification y est apportée, comme indiqué ci-dessus au point 3.3. En outre, les prêteurs garantis (autres que Nationale Borg) dans le cadre de la facilité de garantie bancaire non couverte et les contreparties de couverture sont placés dans la même classe car ils ont la même position de recours dans le cadre de la CI (actuelle) et, contrairement aux créanciers garantis dans le cadre des facilités avec rang égal, ne peuvent être remboursés et ne peuvent prétendre aux garanties (complémentaires) (voir sous 3.2.). (En partie) pour cette raison, la cascade a été ajustée, afin qu’ils puissent (entre autres) être les premiers à réclamer la garantie en espècesde € 15 millions (voir sous 3.2.). ( suit une argumentation à lire) Dans la faillite de [requérant], Rabobank pourra récupérer le solde dû (alors) – dont [requérant] est (conjointement) responsable – sur les actifs de [requérant]. Au total, la cour est d’avis que s’il est exact qu’il s’agit de demandes de nature différente, les différences au regard de ce qui précède ne sont pas telles qu’il ne soit pas question d’une situation comparable.
6. Rabobank a fait valoir qu’elle aurait dû être autorisée à voter pour un montant différent. Elle déclare qu’en tant que contrepartie de couverture, elle aurait dû être autorisée à voter pour un montant de 22 435 764,24 €. Rabobank fonde ses calculs sur la valeur nominale totale, et [la requérante] sur la valeur de marché nette . Comme l’observateur l’a fait remarquer à juste titre, dans un accord comme celui-ci, compte tenu de l’évolution des positions, il est évident qu’une date de référence est choisie. Une différence importante entre les passifs de couverture et les facilités à mettre à disposition est que les Prêteurs Garantis n’ont pas de droit de choix en ce qui concerne les facilités mises à disposition, alors qu’ils le font avec les contrats dérivés (cf. ci-dessus sous 4.18.). Lorsque, vis-à-vis des Prêteurs Sécurisés, le ratio de vote est correctement aligné sur le niveau des engagements, compte tenu de la liberté susmentionnée pour les contreparties de couverture, il est évident que la valeur de marché nette est utilisée.
7. Rabobank a également avancé que la mauvaise évaluation de la valeur marchande avait été utilisée ; selon Rabobank, cela aurait dû être de 121 114,04 € et il n’a pas été suffisamment précisé à quel montant chacune des contreparties de couverture a été incluse, car [la requérante] ne mentionne que le solde. Ce dernier est correct. Lors de l’audience, [la requérante] s’est référée à cet égard à l’annexe 10 du concordat, mais on ne peut en déduire, sans plus d’explications, pour quel montant les passifs de couverture ont été inclus – il comprend le solde (total) de l’ engagement au titre de la facilité de garantie bancaire non couverte et des facilités de couverture en cours sur une base non engagée. Lors de l’audience, [la requérante] a expliqué que Rabobank avait été admise au vote en tant que contrepartie de couverture pour 123 824,30 € et que la différence (relativement minime) avec le montant indiqué par Rabobank s’expliquait par des fluctuations intrajournalières du taux de change sur le Cut Date de fin. Cela n’a pas été contredit par Rabobank. Si ce qui a été considéré ci-dessus devait être différent, les différences ne sont pas pertinentes dans la mesure où même si les contreparties de couverture étaient autorisées à voter pour la totalité de la créance nominale, ou du moins si Rabobank était autorisée à voter pour la valeur de marché indiquée, cela ne conduirait pas à aurait conduit à un vote différent.
8. En ce qui concerne la vente de [filiale] et l’utilisation du prix d’achat dans le sens mentionné ci-dessus (sous 3.2.), le tribunal n’a aucune raison de supposer que le respect des obligations pertinentes de [requérant] et des sociétés de son groupe dans le cadre de l’accord est insuffisant. est garanti. Aucune objection n’a été soulevée à cet égard par les créanciers.
9. Rabobank a soulevé les risques liés à la réalisation du plan d’affaires établi par [requérant]. Il s’agit notamment du risque que [le requérant] ne soit pas en mesure de rembourser en temps voulu le financement fourni et à fournir par les créanciers garantis (dont 4.4 et suivants). La question de savoir si le respect des accords est suffisamment garanti ou non doit être tranchée en premier lieu par les créanciers ayant droit de vote : « Il appartient à la catégorie de créanciers concernée d’évaluer l’offre et de déterminer ensuite si elle peut être acceptée ou non. Si le vote montre que la classe de créanciers concernée soutient le concordat – et donc la transformation proposée – avec la majorité requise, le tribunal peut présumer qu’une offre raisonnable a été faite » (Exposé des motifs, p. 69). Il a déjà été mentionné que, dans chaque classe, une large majorité de créanciers ayant le droit de vote appuient le concordat. Comme l’observateur l’a justement souligné, les hésitations de Rabobank ne sont pas incompréhensibles, mais au vu de ce qui précède, elles ne peuvent jouer qu’un rôle limité. Au vu de ce qui a été considéré sous 4.11, ce rôle limité n’est pas déterminant ici.
10. Conformément à l’art. 384, al. 2, sous f, sous 2 Fw, le tribunal rejette une demande de confirmation du concordat si le débiteur souhaite conclure une opération déterminée alors qu’il est raisonnablement probable que cela ne soit pas immédiatement nécessaire à l’exécution du concordat ou les intérêts des créanciers solidaires s’en trouvent matériellement lésés. La disposition est une mise en œuvre de l’article 18, paragraphe 5, de la directive 2019/1023 1. Le contexte de la disposition (cf. TK 2021-2022, 36040, n° 3 (Exposé des motifs), p. 8) est que l’opération ne peut être déclarée invalide simplement parce qu’elle a été effectuée à un moment où l’insolvabilité était imminente et/ou parce qu’il s’avère ultérieurement que l’opération a porté préjudice aux créanciers solidaires. Pour la protection de l’acte juridique, l’homologation du concordat – avec évaluation de l’acte juridique au regard de l’article 384 alinéa 2 alinéa f Fw – est une condition nécessaire. Cette évaluation est obligatoire pour les financements et facultative pour les (autres) transactions (article 375, paragraphe 1, sous i Fw). Comme il ressort de ce qui précède, le test de l’article 384 alinéa 2 alinéa f Fw est différent du test de l’article 42 Fw et n’exige pas de paiement anticipé. Dans cette mesure, les réflexions des parties sur (le moment de l’appréciation du) désavantage et la connaissance de celui-ci ne sont donc pas pertinentes dans ce contexte. Ce qui importe est de savoir s’il est raisonnablement probable que (i) l’opération est immédiatement nécessaire à la mise en œuvre du concordat ou (ii) les intérêts des créanciers solidaires ne seront pas matériellement lésés par l’opération.
11.  En outre, il est raisonnablement probable que les intérêts des créanciers solidaires ne seront pas matériellement lésés par l’opération [subsidiaire]. Comme indiqué ci-dessus, il est probable que [la requérante] sera suffisamment viable après la restructuration. Un facteur important à cet égard est l’amélioration de la situation de liquidité de [la requérante]. Il est vrai que le droit de gage sur les actions de [filiale] s’éteint pour les créanciers garantis, de même que les garanties et cautions fournies par [filiale], mais sinon les sûretés restent intactes et sont même partiellement élargies, tandis que (supplémentaires) garanties sont fournies. En ce sens, et contrairement à ce qu’affirme Rabobank, une atteinte substantielle aux intérêts des créanciers solidaires est donc pas question. En ce qui concerne le (montant du) produit de la vente de [filiale] et les objections que Rabobank a présentées au processus de vente, le tribunal attache une grande importance à l’enquête menée par l’observateur. L’observateur a prêté une grande attention aux deux facteurs dans sa recherche. Lors de l’audience, il a expliqué qu’il y avait des commentaires à faire sur le processus, qu’il en avait discuté avec Den Norske Bank (conseiller en fusions et acquisitions de [requérant] pendant le processus de vente), que le processus de vente, en partie compte tenu de la pression qui a expiré, mais rien ne prouve que cela ait eu un effet significatif sur le produit des ventes, ce qui est également confirmé par le rapport de Kroll. L’observateur a également accordé une attention particulière à la position de HAL par rapport aux objections de Rabobank. Selon l’observateur, des mesures adéquates ont été prises dans ce contexte.
12. Le tribunal n’a aucune raison de supposer que le concordat a été conclu par fraude, favoritisme ou par des moyens déloyaux. Cela n’a été contesté par aucune des parties.
13. Rabobank a également fait valoir qu’un changement de rang entre les créanciers ne peut pas être appliqué par le biais de la WHOA. Ce faisant, elle s’est référée au jugement du tribunal de district de Rotterdam du 15 décembre 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11016. Le tribunal rejette cet argument. Le changement de classement concerne le changement de cascade tel qu’enregistré dans le CI. Le classement a été ajusté car la priorité est donnée aux positions existantes de la classe BG non couverte et couverture et les passifs actuels de la facilité de garantie bancaire couverte sont classés au même niveau que le prêt Amazon et la facilité de projet couverte incrémentale générale . De plus, HAL est inséré en tant que fournisseur de garantie complémentaire. La raison pour laquelle les positions existantes de la catégorie BG et couverture non couvertes sont prioritaires et le rang des passifs actuels du mécanisme de garantie bancaire couvert est égal à celui du prêt Amazon et du mécanisme de projet couvert incrémentiel générala été discuté sous 4.18. En ce qui concerne la position de HAL, [la requérante] a expliqué lors de l’audience que HAL ne perçoit pas de commission (directe) pour la garantie qu’elle fournit (au profit et pour une sécurité supplémentaire des créanciers garantis), mais souhaiterait voir ses risque couvert en cas d’indemnisation au titre de la garantie prévue. Cela se fait au moyen d’une redevance à laquelle HAL (contre [le demandeur]) peut (uniquement) prétendre dès qu’un paiement est effectué au titre de la garantie. La redevance ne peut donc pas être considérée séparément de la garantie fournie par HAL – auquel cas il est important que l’État reçoive également une redevance pour la garantie qu’il fournit (via Atradius), mais alors au moment de la constitution de la garantie (ECA) – et du fait que cette créance ne surgit que si elle aboutit à un paiement au titre de la garantie. En outre, HAL s’est engagée à (ré)investir dans [la requérante] les sommes qu’elle percevrait au titre de la redevance, sauf en cas de faillite imminente. Les créanciers garantis ne seront pas désavantagés par le changement de classement. Contrairement à ce que Rabobank a soutenu, un changement contractuel de classement est possible en vertu de la WHOA et cela peut être fait sur la base de l’article 370, paragraphe 1 Fw, voir sous 4.9. La comparaison avec le jugement du tribunal de Rotterdam du 15 décembre 2022 ne tient pas. Il s’agissait d’un nouveau financier pressenti qui, dans le cadre de l’accord, souhaitait obtenir un premier droit de gage sur créances, pour laquelle il était nécessaire que les deux créanciers gagistes existants aient un droit de gage de rang inférieur. Cela impliquait donc un ajustement du droit de propriété du classement, qui ne peut pas être appliqué via le WHOA.
14. Rabobank déclare qu’elle est moins bien lotie en vertu de l’accord qu’en cas de faillite. En cas de faillite, elle a la certitude que sa créance sera intégralement payée, alors que ce qui lui est actuellement proposé tient ou tombe avec la faisabilité du plan d’affaires et, de surcroît, les sûretés fournies par [filiale] cessent, tout comme le droit de gage sur les actions de [filiale] . Il est vrai qu’il y a possibilité de réclamer des garanties (GO, ECA et auprès de HAL), mais ce ne sont pas des garanties auxquelles on a droit en vertu de la convention. Conformément à la décision du tribunal de district du Limbourg du 8 octobre 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:8851, seules les garanties faisant partie de l’accord peuvent être prises en compte dans le cadre du test de l’ intérêt supérieur des créanciers .Conformément à l’article 384, paragraphe 3, de la loi sur la faillite, une demande de confirmation est rejetée à la demande d’un créancier ayant le droit de vote s’il apparaît sommairement que ce créancier est moins bien loti sur la base du concordat que si les actifs du débiteur avaient été liquidé en faillite. De l’avis du tribunal, ce n’est pas le cas. Une particularité est que la valeur de liquidation de [requérant] dépasse la créance des créanciers garantis. Rabobank a donc bien la certitude que sa créance sera payée en cas de faillite et il est également compréhensible que Rabobank préfère être payée maintenant plutôt qu’à la fin du terme. Toutefois, cela ne signifie pas qu’il a été démontré sous une forme résumée que Rabobank est moins bien lotie sur la base de l’accord. La valeur de redressement est supérieure à la valeur de liquidation. En vertu de l’entente, les créanciers garantis recevront un paiement d’intérêts et des frais plus élevés. De plus, une sécurité supplémentaire est fournie sous la forme de demandes de garantie. Ces derniers pèsent différemment de ce que Rabobank fait valoir avec lecritère de l’intérêt supérieur des créanciers . L’arrêt du tribunal de district du Limbourg concernait l’image miroir de la situation, à savoir la question de savoir si les créances sur des tiers résultant de la faillite du débiteur sont prises en compte lors de l’appréciation de la situation du créancier failli dans le cadre de la meilleur intérêt du débiteur . critère des créanciers. Le tribunal a statué que non, parce que ce test concerne la (répartition équitable de) la valeur de la faillite à laquelle les créanciers conjoints et les actionnaires ont droit. Il s’agit de la valeur à laquelle Rabobank peut prétendre conformément au contrat, y compris les garanties fournies ou à fournir par des tiers. La collectivité des créanciers n’est pas en cause ici.

La conclusion est que la demande d’homologation est accordée et la demande de rejet d’homologation est rejetée.