La directive et le droit national doivent intégrer dans le contrôle opéré par le tribunal sur la mise en force du plan un contrôle de faisabilité. La directive exige que les débiteurs soient viables après le plan faut il donc que le plan proposé à la sanction judiciaire ne soit pas inutile c’est à dire faisable.  Les juges anglais dans le cadre des schème of arrangement ont vite posé comme condition faisant partie du contrôle de la faisabilité que le plan arrêté pouvait avoir effectivement des effets notamment en raison de l’internationalité de la situation. A quoi servirait-il d’approuver un plan si ce plan n’était pas reconnu et n’était pas efficace sur des  territoires où sont localisés des actifs ou des activités essentiels à la réalisation du plan de paiement. Il contrôle donc si ce juge est bien compétent, si les conditions de reconnaissance de la décision à prononcer existe, si des procédures secondaires seraient susceptibles de mettre à mal le plan ou si les procédures nécessaires pour aboutir à ce résultat, éventuellement parallèles, aboutissent à un résultant laissant le plan faisable

La très récente décision ADLER [1] rappelle la règle : « 87.     La Cour ne sanctionnera pas un schéma ou un plan de restructuration lorsqu’il existe une « tache » ou un « obstacle » qui l’empêche de prendre effet. En d’autres termes, la Cour ne sanctionnera pas un stratagème ou un plan qui n’aura pas l’effet que la société du plan et les créanciers souhaitent qu’il ait : voir Re Van Gansewinkel Groep BV [2016] 2 BCLC 138 à [61] (Snowden J) . Cela peut être dû à un défaut technique ou juridique qui signifie qu’il ne peut pas prendre effet selon ses propres termes ou cela peut être parce qu’il enfreindrait une disposition légale impérative : voir Re The Co-operative Bank plc [2017] EWHC 2269 ( Ch) à [22] (Snowden J). Cela peut également être dû au fait qu’il existe un autre défaut qui rend le plan ou le schéma inopérant : voir Re Instant Cash Loans Ltd [2019] EWHC 2795 (Ch). »

Dans le cas d’espèce, le juge entendit deux juris-consultes , professeurs et auteurs, sur la question de l’efficacité en droit Allemand d’une clause de substution et jugea   « 154.    J’accepte donc le témoignage du professeur Thole et je conclus que la clause 12(1) était valide et exécutoire en droit allemand. M. Al-Attar n’a pas soutenu que la substitution d’émetteur était inefficace ou que la société mère n’avait pas respecté ses conditions si j’ai conclu que la clause 12 (1) était valide. Mais en cas de doute, je conclus que la substitution d’émetteur était valide et efficace et que la Cour avait compétence pour sanctionner le plan.  Si c’était nécessaire, cette dernière décision fonde le rôle des jurisconsultes

Il est intéressant de reproduire ( très partiellement) le débat ( à partir du § 113 )pour illustrer la nature de cette intervention académique ou juridique , le lecteur lisant la décision en détail.

Témoignage du professeur Thole Le professeur Thole a témoigné qu’il était largement admis en droit allemand qu’une clause de substitution ne dépendait d’aucun critère légal et que l’utilisation d’une telle clause était considérée comme une pratique courante du marché et généralement autorisée. Il a également témoigné qu’en droit allemand, toutes les exigences de l’article 12 avaient été satisfaites par les documents de substitution d’émetteur. En particulier, il a témoigné que la société de régime avait assumé toutes les obligations de la société mère et avait émis des garanties comme l’exige l’alinéa 12(1)e) Le professeur Thole a accepté dans Thole 1 que les termes et conditions des obligations relevaient des CG par principe, mais il a également déclaré que certains juristes avaient fait valoir que SchVG, §3 avait préséance (références supprimées) L’exception du § 310 al. 4 BGB qui concerne les questions de « droit des sociétés » ne s’applique pas aux billets. Bien que l’opinion qu’il a exprimée dans ce passage ne semble être que provisoire, le professeur Thole a exprimé une opinion beaucoup plus ferme plus tard dans Thole 1 selon laquelle l’article 307 ne s’appliquait pas à la clause 12(1) parce qu’elle était remplacée par la SchVG, §3. Dans ce passage, il a déclaré (références supprimées) il doit être permis de convenir valablement d’une substitution d’émetteur au moment de l’émission des obligations : Si une majorité de titulaires peut valablement imposer une substitution d’émetteur à tous les titulaires même en l’absence d’une clause de substitution en vertu du 5, al. 3, non. 9 SchVG 2009, alors a fortiori un accord mutuel entre chaque souscripteur d’un titre et l’émetteur doit être autorisé. Il n’y a aucune dérogation aux dispositions légales. Enfin, dans son résumé, le professeur Thole a exprimé l’opinion sans réserve que les clauses de substitution dans les SUN étaient valables en droit allemand et que la substitution de l’émetteur était pleinement conforme à la fois au droit allemand applicable aux billets et au droit général des contrats. Il a également exprimé l’opinion sans réserve que la substitution était conforme à la clause 12(1).

Contre examen Al-Attar a demandé au professeur Thole de clarifier sa position lors du contre-interrogatoire. Il a accepté que le BGB, §307(1) s’appliquait aux SUN parce qu’il était d’application générale en vertu des CG, mais il était d’avis que la deuxième phrase du §307(1) ne s’appliquait pas car aucun désavantage déraisonnable ne pouvait survenir à moins qu’il n’échoue. se conformer à SchVG, §3. M. Al-Attar lui a ensuite demandé de préciser s’il pouvait y avoir des circonstances dans lesquelles une clause de substitution devrait contenir une liste non exhaustive des raisons pour lesquelles une substitution pourrait être autorisée  Al-Attar conduisit alors le professeur Thole à l’un de ses propres ouvrages, « Hopt/Seibt», qu’il avait cité à l’appui de sa thèse. Il l’a d’abord emmené à l’édition 2017, puis l’a comparée à l’édition 2023 dans laquelle il avait modifié son point de vue. Le professeur Thole a témoigné qu’il avait modifié le texte en octobre ou novembre 2022 et il a également admis que son point de vue avait changé avec le temps. L’opinion qu’il avait exprimée dans l’édition précédente était la suivante (références supprimées):

Témoignage du professeur Pfeiffer Le professeur Pfeiffer a admis que SchVG, §3 imposait une exigence de transparence similaire à BGB, §307. Il a également admis que l’article 12 relevait de la SchVG, §3. Cependant, son témoignage était que BGB, §307 continuait de s’appliquer et que « l’exigence de précision » (telle qu’il la décrivait) rendait nécessaire d’énoncer une déclaration ou une restriction des cas potentiels dans lesquels elle s’appliquait. Il a également soutenu que l’absence d’incorporation d’une liste rendait l’article 12 invalide :  En l’espèce, la clause de substitution ne comprend aucune déclaration ou restriction des cas potentiels et des raisons d’une substitution. Elle vise à autoriser une substitution chaque fois que le débiteur choisit de faire usage de la clause de substitution et pour quelque raison que ce soit. 35 Par conséquent, la clause de substitution n’est pas conforme aux exigences de transparence applicables en vertu du §307 alinéa 1 phrase 2 et alinéa 3 phrase 2 BGB et §3 SchVG. Par conséquent, la clause est invalide en droit allemand Le professeur Pfeiffer s’est également appuyé sur une décision du tribunal régional supérieur de Francfort-sur-le-Main dans laquelle le tribunal a déclaré que la substitution d’un créancier n’était pas valable (la  » décision de Francfort« ). Il a exposé le raisonnement de la Cour comme suit, bien qu’il ait admis qu’il s’agissait d’obiter dicta  « La substitution du débiteur est susceptible de s’écarter des idées de base essentielles du droit des contrats (§ 307(2) n° 1 BGB), ce qui n’est pas suffisamment atténué par le maintien de la garantie. « Le fait qu’il puisse être économiquement souhaitable de réduire les créances existantes sur les entreprises, en l’occurrence le garant, afin de les sauvegarder, ne saurait conduire à une atteinte aux droits contractuels des particuliers, même si des critères objectifs d’interprétation sont appliqués. … L’objectif de faciliter les mesures de restructuration n’exige pas d’ingérence dans le principe contractuel (« pacta sunt servanda »), qui est l’un des piliers du droit allemand des obligations, pendant la période transitoire jusqu’à l’expiration des anciennes obligations. » Le professeur Pfeiffer a admis que des vues avaient été exprimées dans la littérature juridique selon lesquelles les clauses de substitution étaient autorisées lorsque les obligations du nouveau détenteur d’obligations étaient garanties par le débiteur initial. Il a également accepté que BGB, §307 permettrait une substitution si la garantie était d’une valeur au moins égale pour les obligataires par rapport aux obligations initiales du débiteur (et j’omets les notes de bas de page): « Une telle indemnisation doit être, par rapport au préjudice causé, d’une valeur équivalente. Cela signifie qu’une garantie du débiteur initial pourrait constituer une indemnisation suffisante en vertu du §307 BGB, mais seulement si elle est d’une valeur au moins égale à obligataires par rapport à l’obligation initiale du débiteur. A cet égard, le critère principal est que le risque d’inexécution de l’obligation initiale ne puisse être accru. Ce critère n’est pas seulement reconnu en matière de clauses de substitution mais également en matière de à d’autres types de contrats en vertu du § 309 n° 10 BGB, y compris un contrat de prêt qui doit permettre à l’autre partie de se libérer du contrat si l’utilisateur souhaite se substituer à un tiers pour exécuter les droits et devoirs de l’utilisateur.Elle reflète également l’interprétation en vigueur de la directive européenne 93/13 sur les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (annexe n° 1, lettre p à l’art. 3, paragraphe 3, de cette directive. Une clause de substitution sera, par exemple, inacceptable si le créancier obligataire doit supportent un risque plus élevé d’inexécution, par exemple en cas d’insolvabilité, en raison de la substitution.En outre, le BGH a jugé que l’indemnisation peut même être insuffisante si elle entraîne des « coûts consécutifs déraisonnables … ou des obstacles similaires ».le BGH a jugé que l’indemnisation pouvait même être insuffisante si elle entraînait « des coûts consécutifs déraisonnables… ou des obstacles similaires ».le BGH a jugé que l’indemnisation pouvait même être insuffisante si elle entraînait « des coûts consécutifs déraisonnables… ou des obstacles similaires ».

Contre examen Bayfield a emmené le professeur Pfeiffer à l’article 12 et a souligné les conditions de la substitution. Il a suggéré qu’il était courant d’avoir une clause de substitution de ce type dans les obligations allemandes. Le professeur Pfeiffer n’a pas accepté cela pour commencer, mais M. Bayfield l’a amené à un prospectus daté du 29 avril 2022 qui énonçait les conditions dans lesquelles des obligations à moyen terme d’un montant total de 2 milliards d’euros devaient être émises par Mahle GmbH. Ces termes avaient été rédigés ou approuvés par Gleiss Lutz et étaient matériellement sous la même forme que la clause 12. Le professeur Pfeiffer devait accepter que si son témoignage était correct, alors un grand nombre d’obligations allemandes allaient contenir des clauses de substitution invalides. Après quelques tergiversations, il a également admis qu’il y avait eu un grand nombre de substitutions d’émetteurs en vertu de clauses qui étaient sensiblement les mêmes que la clause 12Bayfield a ensuite contre-interrogé le professeur Pfeiffer sur la relation entre SchVG, §3 et BGB, §307. Il a souligné que la première disposition introduisait un critère de transparence différent qui n’aurait aucun sens si le deuxième critère – plus large – continuait de s’appliquer. Le professeur Pfeiffer a soutenu que les deux s’appliqueraient. Il s’est beaucoup appuyé sur le fait que le Bundestag a reconnu qu’il y avait une controverse sur l’application du BGB, §307, mais a choisi de ne pas la résoudre. Il a également déclaré que le non-respect du SchVG, §3 pouvait avoir pour effet de donner lieu à une demande de dommages-intérêts, tandis que le non-respect du BGB, §307 avait pour effet de rendre la clause invalide : le législateur a mis par précaution, si vous voulez, l’article 3 dans le Bond Act. Et je conclus que c’est le but exprès du Bond Act de ne pas prendre position sur l’application de 307. Et si la disposition ne prend pas position, elle ne la remplace pas. C’est ce que — et ce n’est que la première raison. La deuxième raison est — et ce n’est pas seulement dans mes écrits, mais c’est aussi confirmé dans le matériel législatif. »l’article 3 qui n’entraîne pas nécessairement l’invalidité et l’article 307 qui le fait, ce qui rend à nouveau l’article 3 inapplicable. R. Comme je l’ai dit à plusieurs reprises cet après-midi, la disposition a été promulguée indépendamment de la question de savoir si la 307 s’applique. Parce qu’à cette époque, en 2009, il y avait une incertitude à cet égard. Nous n’avons plus cette incertitude. Donc, lorsque le législateur a adopté cela, il y avait une bonne raison et la seule chose qui s’est produite, c’est que la disposition n’a jamais été modifiée, car il n’y avait aucune nécessité pratique de le faire. Q. La loi allemande reconnaît le concept de lex specialis, n’est-ce pas ? R. Dans la mesure où cela s’applique, c’est le cas. » la disposition a été promulguée indépendamment du différend quant à savoir si 307 s’applique. Parce qu’à cette époque, en 2009, il y avait une incertitude à cet égard. Nous n’avons plus cette incertitude. Donc, lorsque le législateur a adopté cela, il y avait une bonne raison et la seule chose qui s’est produite, c’est que la disposition n’a jamais été modifiée, car il n’y avait aucune nécessité pratique de le faire. Q. La loi allemande reconnaît le concept de lex specialis, n’est-ce pas ? R. Dans la mesure où cela s’applique, c’est le cas. » la disposition a été promulguée indépendamment du différend quant à savoir si 307 s’applique. Parce qu’à cette époque, en 2009, il y avait une incertitude à cet égard. Nous n’avons plus cette incertitude. Donc, lorsque le législateur a adopté cela, il y avait une bonne raison et la seule chose qui s’est produite, c’est que la disposition n’a jamais été modifiée, car il n’y avait aucune nécessité pratique de le faire. Q. La loi allemande reconnaît le concept de lex specialis, n’est-ce pas ? R. Dans la mesure où cela s’applique, c’est le cas. » Le droit allemand reconnaît le concept de lex specialis, n’est-ce pas ? R. Dans la mesure où cela s’applique, c’est le cas. » Le droit allemand reconnaît le concept de lex specialis, n’est-ce pas ? R. Dans la mesure où cela s’applique, c’est le cas. »

Bayfield a amené le professeur Pfeiffer à ce passage et a suggéré qu’il était extrêmement utile pour son propre cas. Le professeur Pfeiffer a dit qu’il avait pensé à ce passage plus tôt dans son témoignage et l’échange suivant a alors eu lieu : exigences auxquelles ces clauses dans les programmes d’émission des émetteurs d’obligations d’entreprises répondent presque sans exception. Là où ils veulent en venir, c’est l’exigence de garantie, n’est-ce pas, qui est la norme? R. Il semble que oui. Mais je constate que MM. Bliesener et Schneider ne se réfèrent à aucune jurisprudence à l’appui de leur position. Ils ne considèrent pas nécessaire de — Q. Parce que personne n’a abordé ce point avant, avant vous, Professeur Pfeiffer ? R. Il y a toujours le Colomb. » Parce que personne n’a pris ce point avant, avant vous, professeur Pfeiffer ? R. Il y a toujours le Colomb. » Parce que personne n’a pris ce point avant, avant vous, professeur Pfeiffer ? R. Il y a toujours le Colomb. » Enfin, M. Bayfield a renvoyé le professeur Pfeiffer au passage de son rapport (ci-dessus) dans lequel il traitait de l’effet de la substitution ci-dessus et, en particulier, à sa déclaration selon laquelle la probabilité d’un remboursement intégral par le débiteur avait diminué du fait de la substitution J’ai fait la distinction entre la situation économique au moment de la substitution et les perspectives économiques. Ce que je dis, c’est que si la clause permet une substitution qui est bonne au moment de la substitution mais qui est liée à une augmentation du risque en ce qui concerne l’insolvabilité, en ce qui concerne le mécanisme juridique, ce n’est pas essentiellement la même position, ce qui serait nécessaire. Q. Vous rendez-vous compte que l’émetteur initial aurait lui-même pu proposer ce plan de restructuration s’il avait déplacé son centre des intérêts principaux dans cette juridiction ? R. J’ai été informé, comme je l’ai écrit dans mon rapport, que son COMI est à Luxembourg. Je n’ai aucune idée si l’émetteur pourrait déplacer son centre commercial principal au Luxembourg. En tout état de cause, je comprends que non. Q Acceptez-vous également que la restructuration qui a été effectuée par le plan de restructuration ait pu en fait être effectuée par le biais d’une procédure StaRUG en Allemagne initiée par l’émetteur initial, en supposant qu’il ait son centre commercial en Allemagne ou ait transféré son centre commercial en Allemagne ? R. C’est peut-être possible. Permettez-moi d’ajouter un aspect. L’Allemagne a introduit la procédure parapluie en 2012 comme option de restructuration des dettes. Et depuis 2012, jamais, jamais personne n’a soutenu que les normes juridiques du droit des contrats en matière de clauses de substitution aient été influencées d’une manière ou d’une autre par l’option de restructuration des dettes dans le cadre de la procédure parapluie. Je pense donc que pour l’analyse du droit des contrats, ce n’est pas pertinent. » en supposant qu’il ait son centre commercial en Allemagne ou qu’il ait déplacé son centre commercial en Allemagne ? R. C’est peut-être possible. Permettez-moi d’ajouter un aspect. L’Allemagne a introduit la procédure parapluie en 2012 comme option de restructuration des dettes. Et depuis 2012, jamais, jamais personne n’a soutenu que les normes juridiques du droit des contrats en matière de clauses de substitution aient été influencées d’une manière ou d’une autre par l’option de restructuration des dettes dans le cadre de la procédure parapluie. Je pense donc que pour l’analyse du droit des contrats, ce n’est pas pertinent. » en supposant qu’il ait son centre commercial en Allemagne ou qu’il ait déplacé son centre commercial en Allemagne ? R. C’est peut-être possible. Permettez-moi d’ajouter un aspect. L’Allemagne a introduit la procédure parapluie en 2012 comme option de restructuration des dettes. Et depuis 2012, jamais, jamais personne n’a soutenu que les normes juridiques du droit des contrats en matière de clauses de substitution aient été influencées d’une manière ou d’une autre par l’option de restructuration des dettes dans le cadre de la procédure parapluie. Je pense donc que pour l’analyse du droit des contrats, ce n’est pas pertinent. » jamais personne n’a soutenu que les normes juridiques du droit des contrats en matière de clauses de substitution ont été influencées d’une manière ou d’une autre par l’option de restructuration des dettes dans le cadre de la procédure parapluie. Je pense donc que pour l’analyse du droit des contrats, ce n’est pas pertinent. » jamais personne n’a soutenu que les normes juridiques du droit des contrats en matière de clauses de substitution ont été influencées d’une manière ou d’une autre par l’option de restructuration des dettes dans le cadre de la procédure parapluie. Je pense donc que pour l’analyse du droit des contrats, ce n’est pas pertinent. »

Le juge motiva sa décision  : Je suis d’accord avec M. Bayfield, M. Perkins et Mlle Wang sur le fait que le point de départ est que les clauses de substitution sont généralement autorisées et efficaces en droit allemand. BGB, §415 et SchVG, §5 autorisent expressément la substitution d’un débiteur ou d’un débiteur en vertu d’un contrat. Je suis également d’accord avec M. Al-Attar que SchVG, §5 est une disposition de résolution majoritaire (comme l’a accepté le professeur Thole). Mais l’effet de cette disposition est de limiter les circonstances dans lesquelles l’émetteur peut modifier les billets ou leurs termes et conditions après leur émission. Cela ne déroge pas au principe général Il n’y avait aucun problème entre les parties sur le fait que les termes et conditions d’un billet ou d’une obligation doivent être transparents et conformes à SchVG, §3. Il doit donc être possible pour un investisseur ayant une expertise dans les Titres de déterminer les circonstances dans lesquelles une substitution serait autorisée. Le professeur Pfeiffer n’a pas laissé entendre que la clause 12(1) était invalide ou inefficace parce qu’elle n’était pas conforme à SchVG, §3. Il n’a pas non plus été en mesure d’indiquer une jurisprudence dans laquelle les tribunaux allemands auraient jugé qu’une clause de substitution était invalide pour cette raison ou parce qu’elle ne contenait pas une liste des raisons de la substitution. Contrairement à ce que soutient M. Al-Attar, j’accepte également le témoignage du professeur Thole selon lequel la clause 12(1) était une clause de substitution typique ou standard. M. Bayfield a trouvé un certain nombre d’exemples publics rédigés par Gleiss Lutz à soumettre au professeur Pfeiffer. De plus, lorsque les termes et conditions de Mahle lui ont été soumis, le professeur Pfeiffer a dû convenir que si son point de vue était correct, un grand nombre d’obligations allemandes étaient susceptibles de contenir des clauses de substitution non valides. De plus, l’AHG et les autres créanciers du plan sont des investisseurs expérimentés et je considère qu’il est peu probable qu’ils aient investi dans les billets s’ils avaient été informés que les conditions générales des billets étaient atypiques ou susceptibles d’être invalides.-

Le juge évalua la valeur des avis des juris-consultes Je dois donc considérer le témoignage du professeur Pfeiffer selon lequel la clause 12(1) est invalide en vertu du BGB, §307 dans ce contexte et, par conséquent, j’aurais eu besoin d’une persuasion considérable qu’une disposition envisagée par le droit général et autorisée par la SchVG était invalide en particulier lorsqu’il s’agit d’une clause standard utilisée par les avocats agissant pour les émetteurs d’obligations (dont Gleiss Lutz) et apparemment acceptée sans inquiétude à la fois par les détenteurs initiaux des billets et leurs acheteurs sur le marché libre. Malgré tous ses efforts, le professeur Pfeiffer ne m’a pas convaincu sur cette question et j’ai préféré le témoignage du professeur Thole pour un certain nombre de raisons (1) Comme je l’ai indiqué (ci-dessus), j’ai trouvé que le professeur Thole était un bon témoin et je rejette l’argument de M. Al-Attar selon lequel il a modifié son témoignage. Bien que le premier passage que j’ai extrait de Thole 1 (ci-dessus) semble exprimer une opinion provisoire, le professeur Thole a été très clair dans le reste de ce rapport qu’il considérait la clause 12(1) comme valide et il a énoncé cette conclusion sans qualification. À mon avis, il n’a pas changé son témoignage entre Thole 1 et Thole 3. (2) Je rejette également l’argument de M. Al-Attar selon lequel l’opinion du professeur Thole « évoluait » en ce sens qu’il avait changé d’avis sur la loi parce qu’il avait été instruit dans cette procédure. J’accepte le témoignage du professeur Thole selon lequel il a apporté la modification au texte de Hopt/Seibt en novembre ou décembre 2022, bien qu’il ne l’ait soumise qu’au début de cette année. De plus, M. Al-Attar n’a pas dit au professeur Thole qu’il s’était rendu coupable d’une pratique acérée en modifiant le texte de Hopt/Seibt puis en s’appuyant sur celui-ci dans Thole 1 sans préciser qu’il s’agissait de son propre travail. (3) Mais en tout état de cause, je ne suis pas convaincu qu’il y ait eu un changement important entre les deux versions de Hopt/Seibt ou que cela ait eu une incidence importante sur la question que j’avais à trancher. Hormis la décision de Francfort (dont ils ont débattu), aucun des experts n’a été en mesure de citer une décision dans laquelle un tribunal allemand aurait jugé qu’une clause de substitution en vertu du BGB, §307, était invalide. (4) J’ai trouvé que le professeur Pfeiffer était un témoin intelligent et éloquent et il a témoigné avec humour et panache. Mais j’ai également trouvé qu’il était évasif dans certains de ses témoignages et qu’il n’avait pas de véritable réponse à un certain nombre de points de M. Bayfield. Il a refusé d’accepter que la clause 12(1) était une clause standard jusqu’à ce que les termes et conditions de l’émission d’obligations Mahle lui aient été soumises et il a également refusé d’accepter qu’il n’y avait rien de répréhensible en soi dans une clause de substitution. (5) Il a également témoigné que le chevauchement apparent entre BGB, §307 et SchVG, §3 pouvait s’expliquer par le fait que le premier rendait une clause invalide mais que le second donnait lieu à une demande de dommages-intérêts. Mais, comme le lui a dit M. Bayfield, cela aurait pu être une explication sensée si la première avait pour effet de donner lieu à des dommages-intérêts et que la seconde rendait une clause invalide. Mais l’inverse n’avait aucun sens. (6) Il a également affirmé que Bliesener/Schneider soutenait sa thèse, mais lorsque M. Bayfield la lui a présentée, cela n’a aucunement étayé son opinion. Il était très critique à l’égard de la décision de Francfort et soutenait également le cas que M. Bayfield lui avait présenté à la place.

Le juge conclut alors sur la faisabilité juridique Le professeur Thole a admis que le BGB, §307 s’appliquait en principe aux billets ou aux obligations. Mais il était d’avis que BGB, §307(1), phrase 2 a été remplacé par SchVG, §3. J’accepte cette preuve. Le professeur Pfeiffer admet qu’il existe un principe général de « lex specialis» en droit allemand. Bien qu’il puisse sembler étrange à un juriste anglais qu’une disposition législative puisse en remplacer une autre sans une clause expresse à cet effet, j’ai compris que le professeur Pfeiffer acceptait que c’est ainsi que le principe de la lex specialis fonctionne. BGB, §307(1), phrase 1 prévoit qu’une disposition dans un ensemble de conditions commerciales standard est sans effet si elle désavantage de manière déraisonnable la partie qui est tenue de les accepter. Mais le professeur Pfeiffer n’a pas laissé entendre que la clause 12(1) désavantageait déraisonnablement les détenteurs de SUN en fait. En effet, il s’est efforcé de souligner le moindre désavantage (au-delà du fait que cela donnait compétence à cette Cour en vertu de la partie 26A). La phrase 2 prévoit qu’un tel désavantage peut (et j’insiste sur le mot peut) survenir si la disposition n’est pas claire et compréhensible. Il s’agit de l’exigence de transparence ou de « précision » (comme l’a décrit le professeur Pfeiffer). Mais le professeur Pfeiffer n’a pas pu expliquer pourquoi une clause de substitution conforme à SchVG, §3 et énonçant des conditions détaillées et non ambiguës qui doivent être remplies avant que la substitution puisse prendre effet, n’est pas claire et compréhensible. Il n’a pas non plus expliqué quels autres types de raisons elle devait contenir pour que la clause soit valide. BGB, §307(2) crée une présomption. Une clause standard est également présumée désavantageuse si l’une des conditions ou l’un des ensembles de circonstances de la phrase 1 ou de la phrase 2 est remplie. Le professeur Pfeiffer s’est appuyé sur la présomption du BGB, §307(2), phrase 1 et il a témoigné que la présomption s’applique en l’espèce parce que la clause 12 s’écarte des principes fondamentaux du droit des contrats. Mais il a également accepté que la présomption puisse être réfutée par la preuve.

140. La réponse courte à l’analyse du professeur Pfeiffer est que la présomption ne se pose pas dans le cas présent parce qu’une clause de substitution qui est conforme à SchVG, §3 ne « s’écarte » pas des principes généraux du droit des contrats énoncés dans BGB, §414 ou le dispositions légales spécifiques de la SchVG, §5. La réponse alternative est que la présomption existe mais que dans un cas où le contrat concerné est régi par la SchVG, l’émetteur est en mesure de réfuter la présomption en se conformant à la SchVG, §3. Quoi qu’il en soit, la clause 12(1) n’est pas invalide en vertu du BGB, §307 car, par principe, elle permet la substitution d’un débiteur à un autre De plus, cette analyse me paraît cohérente avec l’extrait de l’exposé des motifs (ci-dessus). Le législateur a reconnu qu’il existait une controverse juridique sur l’application du BGB, §307, mais a entendu légiférer en matière d’obligations soit « indépendamment » soit « indépendamment » – traduction du professeur Pfeiffer – de la question de principe qu’il soulevait en tant que matière de droit général. Force est cependant de constater que le législateur a entendu lever l’obstacle des obligations créées par les CGV pour les raisons commerciales évoquées au premier alinéa de l’extrait que j’ai exposé (supra) en créant une obligation particulière de transparence. Enfin, il me semble possible d’appliquer BGB, §307 et SchVG,
141. Mais qu’un tribunal allemand donne ou non effet à SchVG, §3 en adoptant le raisonnement précis que j’ai avancé, j’accepte le témoignage du professeur Thole selon lequel la clause 12(1) est valide parce qu’elle est conforme à SchVG, §3 et le Parent La société s’est conformée à toutes les conditions pertinentes qu’elle a imposées. L’opinion contraire du professeur Pfeiffer n’a été soutenue par aucune autorité en dehors de la décision de Francfort, dont l’autorité est très douteuse et critiquée dans les manuels.La question pour la Cour dans la décision de Francfort était de savoir si les créanciers d’une obligation émise dans une autre juridiction pouvaient modifier les termes et conditions par décision majoritaire en vertu de la SchVG au motif que la société mère allemande avait garanti ses obligations. Le tribunal régional jugea qu’ils ne pouvaient pas le faire et l’appel contre cette décision fut rejeté. Au cours de l’argumentation, la recourante s’est appuyée sur la clause de substitution pour faire valoir que l’émetteur néerlandais aurait pu être remplacé par un débiteur allemand et, dans ce contexte, la Cour a estimé que, dans ce contexte, la « substitution de débiteur est susceptible de s’écarter de l’essentiel principes de base du droit des contrats (article 307(2) n° 1 BGB) »Ce n’est guère une autorité convaincante pour déclarer invalide une clause de substitution standard et d’après la traduction présentée par le professeur Pfeiffer, la Cour ne semble pas du tout avoir été amenée à SchVG, §3. Ce que la Cour a pu avoir à l’esprit, c’est qu’il était contraire aux principes contractuels de base qu’une partie utilise les pouvoirs de modification de la SchVG pour réécrire un contrat étranger alors qu’il ne contenait aucun pouvoir exprès pour le faire. Mais en tout état de cause, la décision a été fortement critiquée dans les manuels et, en particulier, dans le passage de Bliesener/Schneider (ci-dessus) que le professeur Pfeiffer avait initialement cité à l’appui de sa propre preuve. En outre, je ne suis pas convaincu que le deuxième passage de la décision de Francfort apporte un quelconque soutien à l’opinion du professeur Pfeiffer selon laquelle la substitution d’un débiteur à un autre enfreint le principe contractuel « pacta sunt servanda » ou donne lieu à un avantage indu lorsque les billets contiennent un clause de substitution obligeant le débiteur initial à garantir les obligations du nouveau débiteur. Ce passage intervient deux paragraphes après que la Cour a exprimé l’avis que la substitution de débiteur impliquait une dérogation aux principes contractuels et que la Cour a ensuite examiné l’effet de la restructuration sur les droits des porteurs de billets de manière plus générale.
142. Le professeur Pfeiffer n’a pu citer aucun manuel dans lequel les éditeurs étayaient son point de vue selon lequel BGB, §307 était engagé ou que la décision de Francfort étayait sa conclusion et serait suivie. Les meilleurs exemples que M. Al-Attar pouvait donner étaient les extraits de Hartwig-Jacob et Birke (ci-dessus). À mon avis, aucun de ces passages n’étayait l’opinion du professeur Pfeiffer. Ni l’un ni l’autre n’ont suggéré qu’une clause de substitution serait invalide en vertu du BGB, §307 ou qu’elle serait invalide lorsqu’il s’agissait d’une condition que le débiteur initial garantisse les obligations du débiteur substit J’accepte que le passage de Hartwig-Jacob que le professeur Thole a exposé à Thole 3 suggère que ce genre de liste peut être nécessaire. Mais M. Al-Attar n’a pas abordé les passages du même manuel que M. Bayfield a remis au professeur Pfeiffer et dont certains lui ont soumis en contre-interrogatoire. En particulier, il n’a pas abordé le paragraphe suivant (italique dans l’original) dans lequel le Dr Hartwig-Jacob rejette clairement l’opinion exprimée par le professeur Pfeiffer : »Dans son champ d’application, le §3 remplace l’exigence générale de transparence de la loi CGV du §307 alinéa 1 phrase 2 BGB. Bien que les §3 et §307 alinéa 1 phrase 2 BGB aient évidemment un « objet » similaire Mais même si le respect de la SchVG, §3 n’empêche pas la présomption du BGB, §307(2) de naître ou de décharger la charge de réfuter cette présomption, je suis convaincu que le respect de la clause 12(1)(e) et de la disposition de la Garantie Maison Mère fournit l’indemnisation nécessaire au remplacement de la Société Plan. Le professeur Pfeiffer n’a pu indiquer aucun désavantage économique pour les créanciers du plan à la suite de la substitution et s’est rabattu sur le fait que la substitution permettait à la société du plan de saisir le tribunal anglais en vertu de la partie 26A.

[1] High Court London, Re AGPS BondCo PLC, 21 avril 2023  CR-2023-000936 CR-2023-000936 [2023] EWHC 916 Le lecteur lira tout l’arrêt tellement il est indicatif de la méthode à suivre