BCM est une PME avec 60 salariés. Elle a pour activité d’être un fournisseur alternatif d’énergie électrique aux particuliers et aux professionnels dans le créneau particulier de l’énergie « verte ». Elle avait une société sœur (OUI) et était détenue par une holding. La société avait toujours sécurisé ses approvisionnements en énergie par des contrats de partenariat avec des producteurs verts en complément de l’énergie nucléaire étatique (ARENH). Le solde éventuel était acheté sur le marché au jour le jour (dit spot). Les consommations dépendent des comportements variables des clients face au températures. Les clients paient des acomptes ce qui crée un fonds de roulement positif et une trésorerie importante en lien avec une dette de fourniture future. L’activité suppose d’émettre des garanties bancaires au profit de fournisseurs d’énergie en particulier les fournisseurs d’énergie verte. BCM vendait à ses clients par des contrats fixes. Le chiffre d’affaires est passé de 10 millions en 2018 à 32 millions en 2020, la marge brute de 829.000€ à 3.674.000€ et les capitaux propres de 1.335.000€ à 4.549.000€. La dette était limitée, avant la crise, à une dette de garantie bancaire, d’encours court terme de fournisseurs et d’acomptes clients. A N-1, l’entreprise a « raté » l’attribution de l’énergie nucléaire étatique ce qui l’a obligée à se livrer sur le marché Spot. Les prix sur le marché sont passés de 40 EUR le KWH à 400 EUR le KWH. Le différentiel a créé une dette très importante car il n’est pas possible de stopper le flux d’achat (responsabilité d’équilibre) .A exercice N+1, elle aura retrouvé son quota d’énergie nucléaire, réduit le nombre de contrats et transformé les contrats fixes en contrats variable. Elle a pu se sécuriser à prix déterminé son besoin en énergie verte. Les circonstances ne mettent pas en cause la bonne gestion du dirigeant mais révèlent les faiblesses de ce marché libéralisé. Le dirigeant a établi un plan qui rencontre l’intérêt des salariés, des créanciers des clients, du marché même s’il pense devoir affecter les actionnaires pour permettre l’entrée d’investisseurs et des travailleurs dans le capital et libérer la société d’une clause restrictive d’activité dans le pacte d’actionnaire

BCM est une PME qui a choisi l’option ( par la sauvegarde accélérée)  de recourir à la procédure qui transpose la directive et qui est obligatoire pour les entités de plus de 250 personnes. La procédure de droit commun qui subsiste – à savoir le redressement judiciaire- ne pouvait aboutir dans BCM qu’à la cession à un tiers de l’activité. En effet, dans un redressement judiciaire il faut l’accord individuel des créanciers abattu . A défaut le tribunal ne peut imposer qu’un plan de paiement pour toutes les créances en 10 ans. Une PME peut avoir de nombreuses raisons de recourir à cette procédure : en Belgique, présence d’une majorité bloquante de 50%, obligation de payer les garantis en 2 ans , blocage des actionnaires pour une conversion en action, blocage des obligataires, … .Seul le débiteur et ses organes dirigeant peuvent initier la sauvegarde accélérée en France. Le texte belge empêche les actionnaires d’empêcher le dépôt de la demande. Le dirigeant a préparé un plan qui rencontre l’intérêt des parties prenantes même s’il risquait d’affecter les actionnaires. Les actionnaires n’ont pas de droit en France de présenter directement un plan alternatif dans une sauvegarde. Ils peuvent le faire par le biais de créanciers dans le redressement. En Belgique, les actionnaires pourront aussi s’associer à un plan alternatif des créanciers. La sauvegarde accélérée doit être obligatoirement précédée d’une conciliation confidentielle sous l’égide d’un administrateur judiciaire mais qui doit pouvoir constater à son terme un soutien suffisant des créanciers pour permettre l’ouverture d’une procédure de sauvegarde.

Cette règle suppose de disposer au moment de la demande d’ouverture de la conciliation un projet de plan. Un tel plan est essentiel car il contient toutes les indications nécessaires à vérifier que toutes les règles qui suivent pourraient aboutir à une solution positive Le plan de retournement de BCM permettait de promettre raisonnablement de payer de manière « faisable » 16.000.000€ sur 10 ans de manière non linéaire. Les non affectés ne sont pas sélectionné sur des bases discriminatoires puisqu’ils sont les fournisseurs d’énergie verte qui assurent l’identité de l’entreprise et son autonomie au marché. Ils ont pu être payés de suite avec la trésorerie client (acompte) qui correspondait aux fournitures faites ou à faire . Un créancier non affecté a tenté e faire une déclaration de créance et a fait tierce opposition. Le tribunal a rejeté son intervention et sa tierce opposition.

les classes proposées par le dirigeant ont été les suivantes :

Les privilégiés publics de 1er rang sont dans la valeur du best interest et sont payés à 100%. Les privilégiés privés sont dans la valeur de Best interest seulement dans le cas du meilleur scénario. Les banques PGE ont une sûreté externe que n’a pas la banque non PGE. Les classes 2 et 7 sont nécessaires à la réussite du plan pour les autres créanciers. La classe 8 répond à la directive. La classe 1 est celle des non garantis

A l’actif, l’entreprise a des outils informatiques indispensables pour prédire la consommation des clients et acheter en conséquence. Cet actif a une valeur opérationnelle très grande. Elle a aussi du personnel très compétent. Il n’y a par contre pas d’actifs tangibles. La clientèle est volatile (résiliation du contrat possible). La défaillance des fournisseurs alternatif profite à des acteurs de marchés (EDF) qui récupèrent « gratuitement» les clients alors que l’acquisition de clientèle est coûteuse.Au passif : Créanciers privilégiés publics : 750.000€ : Urssaf 500.000 (rang 3), Fisc 1 200.000€ (rang 1), Fisc 2 50.000€ (rang 2), Créanciers privilégiés privés : 200.000€ : retraite 100.000€ (rang 4), organismes sociaux 90.000€ (rang 5), prévoyance 5.000€ (rang 5), Mutuelle 5.000€ (rang 5) ; Créanciers fournisseurs produits exclusifs 6.425.000€, 20 créanciers avec garantie bancaire et capacité de résilier le contrat à défaut de reconstituer la garantie ; Créanciers ordinaires : 15.900.000€, fournisseur électricité spot 14.000.000€, fournisseur électricité 1.200.000€, fournisseur électricité 700.000€ ;Banques qui ont consenti des prêts garantis par l’Etat (PGE) : 3.000.000€, banque 1 2.000.000€, banque 2 1.000.000€ ; contre-garantie sur l’Etat mais pas de gage Créanciers banques ordinaires : Banque 3 : 500.000€ ; pas de contre garantie sur l’Etat et pas de gage Créanciers indispensables d’accès : 75.000€, F1 70.000€, F2 000€ ; (RTE accès au réseau) Créanciers titulaires de petites créances : 50.000€ ; très nombreux pour chacun moins de 5.000€. (Fournisseurs non énergétiques mais nécessaires à la gestion quotidienne (abonnement, communication,))Indispensables 100.000 €. (Fournisseurs liés à la gestion des outils informatiques prédictifs de consommation des clients

Regardons ce que le tribunal a du vérifier: Est- ce que la règle du best interest test est respectée ? Dans BCM, les créanciers en liquidation pure auraient eu 500.000 affectés pour les privilégiés publics, en redressement (700.000) idem et en meilleur scénario pour les privilégiés privés puis les chirographaires au marc le franc Est- ce que la règle de non-discrimination est respectée et comment ? Dans BCM, si on admet les classes et le non affecté, pas de discrimination au sens de la directive puisque pas de répartition distincte dans la classe ni le moyen de paiement similaire ou équivalent. Est- ce que les propositions de paiements semblent conformes à la directive ? Pourquoi est- ce le cas ou n’est- ce pas le cas ?  Dans les deux cas conforme au droit national en terme de durée et de modalité Quelle est la justification de la meilleure valeur en liquidation en l’espèce ? Dans BCM, la cession organisée des clients avec contrats variable ou B to B La valeur en liquidation, sur base d’analyse d’un expert judiciaire est de 500.000€. La valeur dans le meilleur scénario possible peut être fixée autour de 3.200.000€ en prenant en compte une cession « organisée » des clients (transfert des données, des acomptes et timing de prise en main des clients) et 700.000 EUR dans un redressement judiciaire.

Quelle a été la méthode d’évaluation de la valeur going-concern ?  Dans BCM, la valeur going concern d’échange qui avait servi de base à l’augmentation de capital en 2020 était de 15 millions. La valeur hors convenance pouvait aller jusqu’à 20 millions. La valeur en activité a été proposée à 5.000.000€ sur base d’un DCF et des comparables à défaut de multiples, de cours et d’actifs à ajuster (ADV), le tout régressé d’une prime de détresse exprimée en décote de valeur sur base de l’analyse des probabilités liées au marchés spécifique Quelle est la justification de la valeur en activité versus going concern en l’espèce ? Pour BCM, la décote de valeur sur base de l’analyse des probabilités de succès sur le marché spécifique et compte tenu de l’autonomie d’approvisionnement en énergie verte qui complète la fourniture en énergie nucléaire. Pourquoi fallait-il un interclasse ? Dans BCM, en raison du refus des banques PGE (pour ne pas perdre leur garantie sur l’Etat). Il existait donc une classe dissidente A défaut les autres lasses ayant voté oui, une simple validation aurait suffi Qui peut demander l’application interclasse si le plan n’est pas adopté par toutes les classes ? Selon quel raisonnement ? Dans BCM, les privilégiés Une classe de privilégiés ou chirographaires qui a adopté le plan (entre les classes 1 ,2,3,5,7,8) Si le banquier avait eu des gages, il aurait pu demander l’application Il aurait été dans le best interest test dans le cas d’une cession lente

Que faire face au pacte d’actionnaire et au blocage ? Comment ? Le pacte d’actionnaire empêche certaines activités tandis que la détention de la seule minorité par le dirigeant rend impossible des opérations sur le capital, bloquées par les créanciers majoritaires. Le dirigeant veut bien apporter un important montant pour refinancer les opérations. Les anciens actionnaires ne le souhaitent pas mais demandent le respect de la valeur d’échange qui maintient le dirigeant minoritaire ce qui empêche son apport. Le dirigeant apporte par son industrie et son savoir une contribution essentielle à la réussite du plan.  Les actionnaires ont exprimé le souhait de révoquer le dirigeant et au besoin de déposer un plan alternatif. Les salariés qui possèdent le savoir-faire indispensable au fonctionnement de l’entreprise ne font confiance qu’au dirigeant minoritaire notamment en raison de son mode de management mais aussi de ses compétences. Ils désirent faire connaître cette position de soutien au dirigeant aux organes de la procédure et au tribunal. Le blocage du pacte d’actionnaire et du droit des sociétés pourrait empêcher la mise en œuvre du plan du dirigeant et faire fuir les personnes qui ont le savoir-faire. Dans BCM, à défaut d’accord volontaire, il fallait passer dans le redressement judiciaire qui permettait d’imposer cette modification aux actionnaires. Il fallait les affecter dans la holding on affecter la holding comme actionnaire de l’entité. Cette menace a cependant suffi à acter un accord

La faisabilité Dans BCM, pour le dirigeant- de plan dépend beaucoup, d’une part, de l’accès au capital à de nombreux salariés dont la motivation était absolument essentielle à la réussite du plan tel que projeté et d’autre part, de l’intervention, à moyenne échéance, d’un investisseur qui permettrait d’augmenter les fonds propres et les moyens financiers de la société pour réacquérir des parts de marché. Est- ce que le plan respecte la règle de priorité et comment ? A défaut, que fallait-il proposer pour la respecter ? Dans BCM, les privilégiés ont accepté le plan de paiement et l’affectation en acceptant de renoncer à leur priorité absolue Que faut-il vérifier en matière de financement ? Dans l’espèce quelle serait la motivation du juge à retenir ? Dans BCM, le juge devait constater la nécessité d’un tel refinancement pour constater la viabilité et la faisabilité. S’il y avait eu in fine des contestations d’actionnaires écrasés par cette augmentation de capital, il devait vérifier si les modalités demandées pour cette augmentation de capital n’étaient pas excessives pour les actionnaires anciens Quel dissident aurait ils pu contester et sur quelle base ? Dans BCM, que la valeur en liquidation devait être la valeur dans le meilleur scénario Le juge doit- il homologuer le plan ? quels critères doit-il vérifier ? Sont-ils réunis ? Dans BCM, a priori oui car la viabilité semble assurée. Le plan semblait faisable. Les classes semblaient conformes. Le best interest est respecté. La demande d’application interclasse est recevable. La priorité absolue respectée par accord, le refinancement assuré et sans préjudice excessif. Le plan de paiement est raisonnable et donc faisable. La valeur en activité dépasse sensiblement la valeur des privilégiés.

Le plan a été adopté