La mondialisation accrue des affaires et la popularité croissante de l’arbitrage en tant que méthode standard de règlement extrajudiciaire des différends (« ADR ») ont favorisé une intersection de l’arbitrage et de l’insolvabilité. L’arbitrage est de plus en plus utilisé pour résoudre diverses questions liées à l’insolvabilité, telles que le recouvrement de créances transfrontières et les litiges entre créanciers et débiteurs dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité.
Au cours des deux dernières décennies, l’intersection de l’arbitrage et de l’insolvabilité a augmenté plusieurs fois, avec Nortel Networks Inc., Lehman Brotherset MF Globalcomme quelques exemples significatifs où les mécanismes de REL ont été utilisés pour résoudre des litiges transfrontaliers liés à des débiteurs insolvables. En outre, des États comme le Brésil, le Chili, le Pérou et Singapour, entre autres, ont introduit des dispositions statutaires, des législations et des projets de propositions législatives soutenant l’arbitrage comme moyen de régler les différends en matière d’insolvabilité.
Cet article propose une proposition pour déterminer l’arbitrabilité des litiges d’insolvabilité qui pourrait fournir un résultat gagnant-gagnant en permettant une approche globale cohérente pour séparer les problèmes d’insolvabilité arbitrables et non arbitrables.
Arbitrage et insolvabilité : pourquoi le compromis entre les deux est-il bénéfique ?
Les régimes d’insolvabilité traditionnels manquent de la souplesse et de l’efficacité de l’arbitrage. Pour faire face au nombre croissant de litiges liés à l’insolvabilité, l’arbitrage offre un moyen possible de règlement des différends.
L’arbitrage permet aux parties d’adapter leur procédure à leur litige et propose des « procédures accélérées », ce qui peut alléger la charge des systèmes judiciaires nationaux qui ont du mal à faire face à des procédures statutaires rigides qui rendent impossible le règlement rapide de litiges, même simples, liés à l’insolvabilité et à peu de frais. Au lieu de cela, des points de pression spécifiques au sein du processus d’insolvabilité peuvent être efficacement traités par l’arbitrage, tels que la résolution des réclamations des créanciers, la résolution des différends entre affiliés, l’évaluation et la distribution des actifs, l’approbation des plans de restructuration et la fourniture d’un mécanisme de résolution plus simple et plus rapide pour les litiges liés à l’insolvabilité. .
Les litiges transfrontaliers en matière d’insolvabilité soulèvent plusieurs préoccupations pour les entreprises, notamment le temps, les barrières linguistiques, les législations nationales incohérentes et l’absence d’un cadre universellement accepté, bien que de multiples initiatives aient été prises, telles que la loi type de la CNUDCI de 1997 sur l’insolvabilité transfrontière. Par exemple, lorsque les actifs d’une entreprise sont situés dans différentes juridictions, un accord de restructuration entre le débiteur et les créanciers est la seule voie à suivre pour la restructuration. Cependant, il est difficile pour les créanciers de trouver un terrain d’entente lorsque les actifs sont situés dans des juridictions différentes, car les créanciers négocient en tenant compte de ce qu’ils recevraient autrement en vertu de la loi locale sur l’insolvabilité régissant la masse dont découlent leurs droits. Ces droits peuvent différer car différentes lois sur l’insolvabilité prévoient différentes allocations d’actifs à divers groupes de créanciers. Le défaut d’arriver à un accord peut entraîner la liquidation d’une entreprise par ailleurs viable.
En revanche, l’arbitrage pourrait être une voie à suivre si les parties sont dans l’impasse et incapables de s’entendre sur une seule proposition. L’arbitrage permet aux parties de choisir une loi favorable à la restructuration à appliquer au fond du litige, ce qui se traduit par plus de certitude et un sentiment d’équité qui peut même convaincre les créanciers récalcitrants de participer à la restructuration. L’arbitrage offre également l’avantage d’une sentence juridiquement exécutoire, grâce aux accords internationaux existants. La Convention de New Yorkprévoit la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales dans les 172 États qui ont ratifié la Convention.
Enfin et surtout, l’insolvabilité transfrontalière peut être très coûteuse car les procédures d’insolvabilité devant différents tribunaux nationaux peuvent impliquer des dépenses énormes, alors que, d’un point de vue logistique, une procédure d’arbitrage dans un for serait moins coûteuse.
Compatibilité opposée à la viabilité – Vérification des faits
Dans une large mesure, les règles d’arbitrage sont cohérentes entre les juridictions; cependant, la plupart des juridictions manquent de règles concernant l’intersection de l’arbitrage et de l’insolvabilité. Les règles pertinentes à cet égard se trouvent généralement dans les lois nationales sur l’insolvabilité, qui fixent différentes limites à l’arbitrabilité des différends en matière d’insolvabilité et, par conséquent, des critères incohérents d’arbitrabilité des différends en matière d’insolvabilité persistent entre les juridictions.
Les efforts visant à normaliser les questions liées à l’insolvabilité arbitrable peuvent être vus dans différents exemples de cas et sources savantes. Tous deux se sont efforcés de délimiter les questions liées à l’insolvabilité qui sont et ne sont pas arbitrables. La distinction la plus courante est entre les problèmes « essentiels » et « non essentiels » dans une procédure d’insolvabilité, qui est un test conçu par les tribunaux américains ..
Les questions essentielles sont généralement comprises comme des questions relatives aux droits acquis exclusivement dans le cadre de la procédure d’insolvabilité ou qui surviennent après l’application de la loi sur l’insolvabilité. Ces questions sont fondamentales pour la procédure d’insolvabilité et ne survivraient pas autrement en dehors de cette procédure. En revanche, des questions non essentielles se posent dans une procédure d’insolvabilité mais sont simplement liées à celle-ci et n’ont aucun lien direct avec la loi sur l’insolvabilité en soi. De telles questions, si elles survenaient indépendamment d’une procédure de faillite, relèveraient d’un tribunal civil d’arbitrage.
Il n’existe pas de définition universelle et uniforme des problèmes d’insolvabilité « fondamentaux », car chaque juridiction a ses propres critères pour déterminer ce qui constitue le « noyau ». La Suisse, par exemple, adopte la catégorisation « cœur/non cœur », mais davantage de problèmes sont considérés comme étant de nature « mixte ». La France et l’Italie ont également adopté une idée similaire, mais avec une nomenclature différente, c’est-à-dire « pur » au lieu de « noyau ». Les problèmes d’insolvabilité de base sont généralement considérés comme non arbitrables, tandis que les problèmes non essentiels sont considérés comme arbitrables.
Catégorisation des problèmes liés à l’insolvabilité : comparaison des méthodes courantes avec les méthodes idéales
La manière courante de catégoriser les problèmes liés à l’insolvabilité aux fins de l’arbitrabilité consiste à les classer en « essentiels » et « non essentiels » ; cependant, l’efficacité de cette méthode est discutable. En particulier, l’efficacité de ces catégories est compromise par des affaires judiciaires américaines ultérieures, notamment US Lines Inc. c. ASOMPIAet In re Gurga, considérant que le simple fait de qualifier une question de « essentielle » ne la rendrait pas ipso facto non arbitrable et de même, après avoir reçu le consentement d’une partie, même une question « non essentielle » peut être entendue par le tribunal des faillites. De plus, il ressort des décisions que la distinction a été créée pour déterminer la cause d’action et non l’arbitrabilité.
En fait, cette catégorisation ignore complètement d’autres facteurs pertinents pour l’arbitrabilité, tels que la nature pécuniaire ou non pécuniaire de l’objet d’un différend ou les fonctions exclusives des autorités désignées. En outre, le fait que l’arbitrage soit ou non commencé avant que le débiteur ne devienne insolvable et que les droits des tiers ne soient pas affectés sont également des considérations importantes.
Ces failles soulèvent deux questions principales : (a) pourquoi est-il nécessaire de catégoriser les questions liées à l’insolvabilité pour déterminer l’arbitrabilité ; et (b) si une telle catégorisation est nécessaire, quels sont les critères idéaux et comment la catégorisation devrait-elle être effectuée ?
Certes, répondre à la première question est sujet à débat et dépasse le cadre de cet article. Quant à la deuxième question, en supposant qu’une telle catégorisation soit effectuée, deux mécanismes possibles peuvent être adoptés : (i) une liste exhaustive, ou (ii) une ligne directrice.
Une liste exhaustive de toutes les questions potentiellement non arbitrables liées à l’insolvabilité peut être élaborée grâce aux efforts collectifs des délégués experts de tous les pays parties prenantes sous l’égide d’une organisation intergouvernementale telle que la CNUDCI. Avec l’acceptation universelle d’une telle liste modèle, l’incertitude concernant les questions qui en font partie serait atténuée.
Néanmoins, le défaut de ce mécanisme est double. Premièrement, obtenir l’acceptation mondiale d’une telle liste serait difficile. Deuxièmement, même si nous considérons que la participation des délégués nationaux au processus d’élaboration de la liste contribue à obtenir une large acceptation, au fil du temps, les questions non arbitrales de la liste peuvent être ultérieurement considérées comme arbitrables ou de nouvelles questions juridiques peuvent surgir qui donnent soulèvent des questions quant à leur arbitrabilité et créent la possibilité d’interprétations incohérentes.
Alternativement, un mécanisme plus faisable peut être le développement d’une ligne directrice largement reconnue, avec une approche universaliste et une attitude pro-arbitrage. La ligne directrice se concentrerait simplement sur les paramètres permettant de distinguer les questions liées à l’insolvabilité qui peuvent ne pas être arbitrables de l’ensemble des questions liées à l’insolvabilité. En tant que tels, les paramètres peuvent idéalement tenir compte de facteurs limitatifs tels que le conflit avec l’ordre public international, les questions non contradictoires, les fonctions exclusives de l’autorité désignée, etc., tout en préservant une présomption raisonnable que toutes les autres questions liées à l’insolvabilité sont arbitrables.
Une telle directive peut être élaborée par une organisation intergouvernementale telle que la CNUDCI après des délibérations détaillées avec des experts en la matière. Il existe une crainte raisonnable que la ligne directrice proposée puisse être interprétée de manière incohérente par différents systèmes juridiques. Néanmoins, les auteurs estiment qu’une ligne directrice simple découragerait considérablement de telles interprétations. De plus, une telle ligne directrice laisserait un sentiment d’autonomie aux États et les encouragerait à suivre l’approche universaliste, tandis que, par mesure de prudence et d’exception, les États pourraient toujours limiter la portée de l’arbitrage sur des questions qui, selon eux, sont fondamentalement en conflit avec leurs normes nationales et leurs politiques publiques.
Conclusion
Malgré les raisons pratiques pour lesquelles l’arbitrage peut être utilisé comme instance de règlement des différends liés à l’insolvabilité, le cadre juridique dans lequel ces questions peuvent être résolues reste sous-développé. L’arbitrabilité des litiges liés à l’insolvabilité est l’un de ces domaines.
La discussion précédente a présenté une nouvelle approche pour déterminer l’arbitrabilité des litiges d’insolvabilité, visant à établir un scénario gagnant-gagnant en promouvant une méthodologie pour séparer les questions non arbitrables dans le domaine de l’insolvabilité. Cette proposition est conçue pour trouver un équilibre délicat, englobant une perspective qui cherche à minimiser les incohérences tout en préservant un sentiment d’autonomie.
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