Le droit allemand de l’insolvabilité résulte du Code Starug pour les mesures préventives et du Code Inso pour la liquidation le code de l’insolvabilité allemand INSO ne contenait que des procédures de type Insolvency avant la réforme de la StaRUG. Les procédures pouvaient être menées par un débiteur en possession sous le contrôle d’un administrateur, mais celles-ci enclenchaient une situation d’insolvabilité. L’objectif du Gouvernement allemand était que l’Allemagne dispose d’un processus proche du scheme of arrangement anglais afin d’éviter que les plans de restructuration ne soient menés en Angleterre et soient efficaces en Allemagne. Le but était non seulement de répondre à la crise créée par le Covid 19, mais également d’actualiser – profitant de la Directive – le cadre allemand qui était, jusqu’alors, relativement conservateur. La loi intègre donc une nouvelle procédure dans le code existant et ne remplace aucune procédure. Elle le complète. Elle offre une nouvelle manière de traiter la procédure. L’objectif est d’éviter de devoir passer par une procédure de restructuration formelle. Il s’agit de traiter la situation des débiteurs qui ne sont pas en faillite, mais qui ont un risque imminent d’illiquidité.

Les particularités du régime par rapport aux autres pays  La StaRUG met en place un vrai régime de prévention compatible avec les attentes de la Directive. Des obligations de détection précoce des crises et de réaction des gérants sont prévues en les obligeant à surveiller toute évolution susceptible de compromettre l’existence de l’entreprise. Ces obligations varient d’après la forme du débiteur, la taille, du secteur d’activité, de la structure Les mesures appropriées doivent être prises par les gérants et mentionnées dans des rapports. Dès la détection, le débiteur est tenu d’agir avec la diligence avec prudence et conscience en protégeant les intérêts de l’ensemble des créanciers (article 32 I StaRUG). Une violation entraîne la responsabilité du gérant (article 43 I StaRUG). Les obligations d’information définies à l’article 102 du StaRUG des professionnels du chiffre et des avocats sont renforcées. Ils doivent informer leur client de l’existence d’un motif possible d’insolvabilité selon les articles 17 à 19 du code de l’insolvabilité et des obligations qui s’en déduisent pour les gérants et les membres des organes de surveillance. Ces obligations d’information définie par la jurisprudence allemande actuelle concernent les experts-comptables (cf. BGH, arrêt du 26 janvier 2017, IX ZR 285/14, BGHZ 213, 374-394, points 19 et 44). D’autres systèmes dits « d’alerte précoce » au sens de la Directive d’ores et déjà existants. Ce sont les obligations d’information des commissaires aux comptes dans le cadre du contrôle des comptes des moyennes et grandes entreprises au sens de l’article 267 du code de commerce allemand (HGB). Par exemple, les auditeurs doivent commenter l’évaluation faite par les représentants légaux de la situation de la société et signaler les faits qui pourraient mettre en danger l’existence de la société contrôlée ou influencer son développement. Les risques mettant en péril la pérennité de l’entreprise doivent être traités séparément dans le rapport de l’auditeur. L’article 101 StaRUG, oblige le gouvernement à fournir des informations sur la disponibilité des instruments mis à disposition par les autorités publiques pour l’identification précoce des crises sur son site web. Il faudra publier un guide pour la reconnaissance des signes de crise, une présentation des procédures successives qui pourraient être conduites ainsi que présenter un test utile à la reconnaissance précoce des points faibles, de checklists et des modèles de plans de restructuration, adaptées aux besoins et aux particularités des PME, devraient être mises en ligne.L’article 1 StaRUG impose désormais aux dirigeants un devoir de suivi de la continuité les obligeant – selon la taille et la nature des activités – à prendre les mesures adéquates.

La première étape est l’engagement de la procédure de stabilisation. Le débiteur notifie au juge, sur base de l’article 32 (1) StaRUG, son diagnostic ou se fait notifier par le juge la nécessité d’agir avec prudence en mettant en place une restructuration. Le manager doit alors apprécier chaque action au regard de son plan. En retour, le dirigeant est autorisé à faire des paiements normaux (voir article 15 Inso). Il préparera alors un premier plan qu’l peut ou non notifier au tribunal selon qu’il ait besoin ou non des outils que la loi met à sa disposition par l’article 31 StaRUG, soit le fait de faire voter un plan, soit de le faire conformer, soit de faire prendre des mesures de protection tel un sursis. Ces mesures sont accessibles si le risque d’illiquidité existe à moyenne échéance et que le débiteur n’est pas en faillite.

La notification du plan ouvre la phase judiciaire. Le plan (article 31 (2) StaRUG) contient la description des négociations qui ont eu lieu ou qui se poursuivent avec les créanciers, la description des accords déjà pris et toutes les mesures pour assurer la continuité. Le plan est soumis au juge. Le juge peut d’office mettre fin au processus (article 33 StaRUG) si le débiteur est alors en faillite, ou si la réussite du plan n’est plus probable, ou si le débiteur viole largement ses obligations (article 32 StaRUG). Le plan contient une partie rétrospective et prospective, mais contient suffisamment d’informations spécifiques sur le débiteur pour éclairer les créanciers. Il contient la répartition des créanciers en classe et décrit les critères utilisés pour ce. Il prévoit la description des droits des créanciers contractuels et des actionnaires. Il peut prévoir de nombreuses mesures comme un swap créance-action. Le plan peut contenir des mesures sur les collatéraux des obligations d’un débiteur appartenant à d’autres entités du groupe (article 2 (4) StaRUG) et peut donc être semi-collectif à condition que les critères de choix ne soient pas arbitraires mais basés sur des critères expliqués et justifiés. L’article 8 StaRUG permet ainsi de faire des modifications pour les PME ou pour ne viser que les collatéraux des financiers, mais à charge d’une explication précise. Le plan inclut une analyse des effets des mesures proposées sur les créanciers (article 68 (2) StaRUG). Il contient, si l’activité se poursuit, une analyse de viabilité et de faisabilité. Si le plan affecte le droit des collatéraux, le plan décrit ces atteintes. Le plan contient la description de ce qui va mettre fin à l’atteinte imminente à l’illiquidité en décrivant les financement (article 12 StaRUG) nécessaires.

Conformément à l’article 94 alinéa 1er StaRUG, la médiation du redressement peut être demandée par un débiteur, qui ne se trouve pas en état d’insolvabilité ou de surendettement. L’insolvabilité imminente n’est pas une condition préalable à la mise en place d’une procédure de médiation, mais la requête peut être motivée par l’objectif d’éviter l’insolvabilité imminente. La requête du débiteur doit comporter les informations comme : l’objet de l’entreprise, le type de difficultés économiques et financières, une liste des créanciers, un état du patrimoine, une déclaration du débiteur selon laquelle il ne se trouve pas en état d’insolvabilité ou de surendettement. La procédure ne peut être mise en place qu’à la seule initiative du débiteur. Même si cela n’est pas expressément prévu, il semble que le débiteur peut soumettre une proposition portant sur la personne du médiateur qui lie le tribunal, à condition que la personne proposée soit qualifiée, expérimentée en affaires et indépendante. Conformément à l’article 100 alinéa 2 StaRUG, le médiateur pourra par la suite être également désigné en qualité de mandataire de la restructuration, étant entendu qu’en ce qui concerne cette dernière fonction, le Législateur a expressément prévu un droit de proposition du débiteur, liant le tribunal (art. 74 alinéa 2 phrase 1 StaRUG). Conformément à l’article 95 alinéa 1re phrase 1 StaRUG, le médiateur est désigné pour une période de maximum trois mois. À la requête du médiateur, qui requiert l’approbation du débiteur et des créanciers impliqués dans les négociations, la période peut être prolongée de maximum trois mois supplémentaires maximum. Conformément à l’article 95 alinéa 2 StaRUG, la désignation ne fait l’objet d’aucune publicité afin d’éviter que les réactions négatives du public impactent la procédure. La procédure n’est pas pour autant confidentielle dans la mesure où aucune disposition spécifique n’interdit aux participants d’en faire état auprès de personnes étrangères à la procédure. Une relation de confiance doit être créée à la fois entre le débiteur et les créanciers et avec le médiateur, sur la base de laquelle une solution commune peut être élaborée afin de surmonter les difficultés économiques du débiteur. C’est le rôle central du médiateur (intermédiaire neutre) d’œuvrer pour un redressement. À cette fin, le médiateur du redressement prendra connaissance de la situation économique du débiteur et déterminera les intérêts des parties concernées. En vertu de l’article 96 alinéa 2 StaRUG, le débiteur autorise le médiateur à consulter ses livres et documents et lui communique les renseignements pertinents. Sur cette base, le médiateur mène des discussions séparées ou conjointes, en toute confiance, avec les parties concernées et s’investit pour la conclusion d’un accord entre elles, afin de promouvoir le redressement. Le médiateur remet au tribunal un rapport mensuel écrit sur l’avancée de la médiation. Ce rapport comprend au minimum des informations sur le type et les causes des difficultés économiques ou financières, le cercle des créanciers impliqués dans les négociations et d’autres parties, l’objet des négociations et l’objectif et l’avancée prévisible des négociations. Ces informations devraient permettre au tribunal de prendre connaissance de l’avancée de la procédure et de rendre une décision appropriée. À leur demande, les rapports doivent être mis à la disposition des créanciers concernés. Conformément à l’article 96 alinéa 4 StaRUG, le médiateur est tenu d’informer le tribunal lorsqu’il a eu connaissance de la survenance de l’état d’insolvabilité ou d’un nouvel endettement du débiteur. Le médiateur n’est pas soumis à une obligation permanente de vérification. Il ne doit signaler un tel fait que s’il est évident. Conformément à l’article 95 alinéa 5 StaRUG, le médiateur est placé sous la surveillance du tribunal qui peut le révoquer pour motif grave. À titre d’exemple, l’on se trouve en présence d’un motif grave si le médiateur n’est pas indépendant ou ne remplit pas ses obligations d’établir et communiquer ses rapports au tribunal. Le médiateur du redressement doit être entendu avant la décision. Aucune autre sanction n’est envisagée, en particulier aucune responsabilité particulière n’est prévue. Les parties sont elles-mêmes responsables du contenu des accords conclus.

Conformément à l’article 98 StaRUG, le médiateur a droit à une rémunération adaptée. Celle-ci se détermine suivant l’investissement en temps pour les missions liées à la médiation. Par ailleurs, les articles 80 à 83 StaRUG s’appliquant par analogie, la rémunération est calculée sur une base horaire au taux standard de 350 euros au maximum. Sous réserve de l’accord du débiteur et de la prise en compte des particularités de chaque cas d’espèce, d’autres modèles de rémunération prévoyant une rémunération plus élevée peuvent être convenus. Les fonctions du médiateur prennent fin avec sa révocation. Conformément à l’article 99 alinéa 1er StaRUG, il est révoqué à sa propre demande ou à la requête du débiteur, par exemple, lorsque la relation de confiance est rompue. Une telle requête peut être déposée à tout moment, sans motif. Conformément à l’alinéa 2, le débiteur est libre de demander la nomination d’un autre médiateur. Les créanciers n’ont aucune influence sur la nomination ou la révocation, la procédure étant initiée par le débiteur. La révocation se fait d’office lorsque le médiateur a signalé la survenance de l’état d’insolvabilité ou d’endettement du débiteur au tribunal.

Rechercher et entériner un accord amiable. Conformément à l’article 97 alinéa 1er StaRUG, un accord amiable conclu par le débiteur avec ses créanciers, et auquel des tiers peuvent aussi participer, peut être constaté par le tribunal, à la requête du débiteur. Sans que cela affecte la validité de l’accord, l’homologation par le tribunal est refusée si le concept de redressement sur lequel est fondé l’accord amiable n’est pas concluant ou ne se base pas sur la situation réelle, ou n’a aucune perspective raisonnable de succès. Conformément à l’article 97 alinéa 2 StaRUG, il incombe dans ce contexte au médiateur de fournir une expertise sur les conditions nécessaires à cette homologation et les motifs de refus. Ce faisant, le médiateur doit indiquer si, à son avis, les mesures décrites peuvent éliminer durablement la raison de la crise ou si elles sont manifestement insuffisantes. Si le médiateur a accompagné les négociations entre les parties concernées, la requête en homologation par le tribunal peut être combinée avec l’avis du médiateur. L’avantage de la constatation de l’accord réside dans une protection contre le risque d’actions révocatoires ultérieures conformément aux articles 97 alinéa 2 et 90 StaRUG. Une action révocatoire reste cependant possible si la constatation de l’accord est fondée sur des informations inexactes ou incomplètes du débiteur. Si cet accord ne sait pas intervenir, une procédure d’approbation par un vote et cramdown pourra être mis œuvre. Un plan devra être établi contenant des informations précises, détaillées, complètes, convaincantes et démontrant la faisabilité et la viabilité de sa mise en œuvre. Une transition souple est possible entre la médiation et les étapes suivantes du cadre de stabilisation et de restructuration (articles 29-72 StaRUG). Le médiateur reste en fonction jusqu’à l’expiration de la période de trois mois (article 95 StaRUG), jusqu’à ce qu’il soit révoqué ou encore jusqu’à ce qu’il soit nommé mandataire de la restructuration conformément aux articles 73 et suivants StaRUG.Si la procédure de médiation est largement inspirée par le mandat ad hoc et de la conciliation française, des différences sont néanmoins importantes. Force est de constater qu’en droit allemand, cet instrument reste fermé au débiteur en état de cessation de paiement, contrairement au régime français, qui permet à un débiteur d’avoir recours à la conciliation, s’il se trouve en cessation de paiement depuis moins de 45 jours. Dans le régime allemand, la constatation d’un accord amiable n’est pas dotée de la force exécutoire, contrairement à l’accord constaté ou homologué dans le cadre d’une conciliation en France. En France également, les personnes ayant consenti un nouvel apport de trésorerie au débiteur, dans le cadre d’une conciliation clôturée par l’homologation d’un accord, profitent d’ailleurs d’un privilège en cas d’ouverture d’une procédure collective ultérieure. Aucun dispositif comparable n’est prévu dans le cadre de la nouvelle procédure de médiation de droit allemand. Malgré ces différences, la nouvelle procédure de médiation du redressement ouvre de nouvelles perspectives en Allemagne. Il faut espérer qu’elle aura autant de succès que le mandat ad hoc et la conciliation en France.

Passage à la phase cramdown: si l’accord n’aboutit pas parce que 100% des créanciers affectés n’y souscrivent pas ou que ceux qui souscrivent ne suffisent pas à rétablir la liquidité et la viabilité, il faut alors passer à la phase de vote à la majorité de 75% (article 25 StaRUG) pour envisager le recours au cramdown (article 26 StaRUG). L’entreprise doit alors d’abord notifier son plan au tribunal (article 31 StaRUG) qui lui attribue un numéro de rôle. Le débiteur peut cependant choisir entre un vote judiciaire ou un vote extra judiciaire donc confidentiel, à l’exclusion bien sûr des créanciers affectés qui seront étendus (article 61 StaRUG). Pour des raisons liées, par exemple, à l’application du Règlement 2015/848, le débiteur peut demander la publicité dès la 1^ère demande de cramdown du tribunal. Notons, pour dédouaner la Belgique, que jusqu’au 17 juillet 2022, il n’est pas possible de réaliser une procédure publique en raison de l’inexistence d’un outil informatique adapté. Des entreprises allemandes utilisent donc, jusqu’à cette date, des procédures d’autres pays de l’Union.

Lors de la notification, le tribunal va désigner un mandataire. Le plan aura classé les créanciers par classes à l’intérieur desquelles les créanciers doivent être traités de manière égale et fair. Il est possible, en vertu de l’article 9 StaRUG de séparer les créanciers selon leur chance de récupération en vertu de leur titre (sécurisé ou non), les chirographaires et les subordonnés, les actionnaires, les créanciers avec collatéral. Le plan est voté conformément aux articles 45 à 46 StaRUG. La majorité est de 75% dans chaque classe (article 25 StaRUG) sur base du montant calculé sur la valeur des collatéraux ou gages et pour les actionnaires sur la valeur des actifs du débiteur (article 24 StaRUG). Le cramdown (article 26 StaRUG) ne pourra intervenir que si chaque créancier a au moins autant qu’en faillite et que si les membres d’un groupe peut raisonnablement s’attendre à une valeur économique si la majorité des groupes ont adopté le plan. Les groupes doivent être traités avec équité et de manière fair (article 28 StaRUG). Sur demande du débiteur, le juge conforme le plan (article 60 StaRUG). Le plan n’est refusé que si le débiteur est en faillite ou le sera raisonnablement assez vite même avec le plan (article 63 StaRUG). Un appel est possible (article 64 StaRUG).

Le débiteur peut obtenir un moratoire contre les exécutions et contre les mécanismes conventionnels si le débiteur joint un projet de plan et une preuve de liquidité de 6 mois d’activité. Le juge vérifie (article 51 StaRUG) si le moratoire est compatible et cohérent avec le projet de plan, s’il a des chances d’aboutir, si le débiteur n’est pas rapidement en situation d’illiquidité et si le moratoire est nécessaire sur les dettes fiscales et sociales. Le moratoire ne peut être accordé que si celui-ci est nécessaire pour maintenir une certaine égalité de traitement avec les autres créanciers. Un nouveau sursis ne peut pas être ordonné si un précédent a été accordé durant les trois dernières années (article 51 StaRUG). Le moratoire de 3 mois peut être étendu à 9 mois. Les créanciers affectés peuvent avoir une forme de protection adéquate (article 54 StaRUG), notamment par l’octroi d’indemnités payées de manière privilégiée. Les contrats essentiels sont protégés (article 55 StaRUG). Le moratoire peut être retiré si le juge constate que les informations n’étaient pas exactes (article 59 StaRUG) et les dirigeants peuvent alors être condamnés à indemniser les conséquences pour les créanciers (article 57 StaRUG).

Un praticien est désigné en présence de la démarche des créanciers qui représentent 25% des créanciers à leurs frais (article 77 StaRUG) ou si le juge l’estime utile. Il en désigne un d’office (article 72 StaRUG) si cela concerne la modification des droits de consommateurs ou les micros, petites ou moyennes PME (article 80 StaRUG), si le moratoire vise tous les créanciers (article 80 StaRUG), si le cramdown est nécessaire (article 80 StaRUG). Le juge peut en désigner un comme expert pour donner son avis sur le plan proposé au juge avant qu’il ne le confirme (articles 63 et 64 StaRUG) sur la viabilité et la faisabilité, sur les valeurs de liquidation ou going concern, ou sur les compensations à accorder aux créanciers ayant subi le moratoire ou pour les actionnaires qui auraient subi une perte (article 73 StaRUG). C’est souvent un avocat ou un professionnel du chiffre. Le taux de rémunération prévu est de 350€/heure pour les assistants. Dans les cas importants, la rémunération peut être réévaluée (articles 81 et 83 StaRUG). Le débiteur peut proposer le nom du praticien et le juge ne l’écarte que s’il ne l’estime pas assez compétent ou expérimenté.

La loi peut accorder aux procédures des privilèges. Tout d’abord, la protection contre la période suspecte et les actions en responsabilité si le plan était basé sur une information correcte et complète (article 90 StaRUG). Les nouveaux financements de tiers en lien avec la restructuration et les collatéraux pris pour garantir ce financement sont protégés en cas de faillite ultérieure si le plan est confirmé. S’il ne l’est pas, ces financements ou contras ne sont pas protégés.

Pour le best intérest , le critère est le meilleur scénario alternatif L’application interclasse se base sur la priorité absolue qui peut connaître des exceptions en présence de difficultés économiques particulières à surmonter , si l’atteinte est minime ou si la contribution payée à ces créanciers est adaptée , notamment en présence de délais sans abattement de moins de 18 mois

Le marché du restructuring