Le texte du droit belge qui transpose ce texte est l’article XX.83/17 §1 4° qui énonce « lorsqu’il y a des créanciers dissidents, le plan de réorganisation satisfait au critère du meilleur intérêt des créanciers ; il est satisfait au critère du meilleur intérêt des créanciers si aucun des créanciers dissidents n’est manifestement lésé par rapport à une situation au cours de laquelle une procédure normale de liquidation aurait été suivie ».

Le texte français est le L 626-31 Lorsque des parties affectées ont voté contre le projet de plan, aucune de ces parties affectées ne se trouve dans une situation moins favorable, du fait du plan, que celle qu’elle connaîtrait s’il était fait application soit de l’ordre de priorité pour la répartition des actifs en liquidation judiciaire ou du prix de cession de l’entreprise en application de l’article L. 642-1, soit d’une meilleure solution alternative si le plan n’était pas validé ;

 Le but de la directive est de considérer comme légitime la contestation effective d’un créancier agissant à titre individuel qui estimerait qu’il percevrait plus par une réalisation des actifs. C’est la base même de la directive. Le test à appliquer consiste à vérifier créancier par créancier s’il reçoit du plan au moins autant qu’en liquidation ou dans un meilleur scénario que la vente en liquidation C’est la règle de légitimité  voire d’équité et de traitement « fair » :  puisque chacun a au moins droit à autant qu’en cas de liquidation, et qui plus est autant que dans le meilleur scénario possible de liquidation. La contestation de ce créancier, ou classe de créanciers, ou son vote négatif serait illégitime s’il refusait un plan mais alors qu’il aurait la même chose si la faillite survenait. En effet, faire ce qu’il propose, refuser le plan conduirait de toute façon à ce que ce créancier obtienne la même chose que ce que le plan lui propose, c’est-à-dire la valeur de liquidation.  L’art. 2.1 6) de la directive dispose que le créancier dissident ne peut pas se trouve(r) dans une situation moins favorable du fait du plan de restructuration et soit dans le cas d’une liquidation, que cette dernière se fasse par distribution des actifs ou par la cession de l’entreprise en activité, soit dans le cas d’une meilleure solution alternative si le plan de restructuration n’était pas validé. L’article XX.83/17 §1 4° qui indique « si aucun créancier dissident n’est manifestement lésé par rapport à la situation au cours de laquelle une procédure normale de liquidation aurait été suivie » pourrait ne pas être une transposition conforme à défaut d’expliciter clairement le critère du « meilleur scénario possible ». Au minimum une interprétation conforme serait nécessaire. La règle de l’articleXX.83/18, qui prévoit que la règle du Best Interest est vérifiée à chaque fois qu’il y a des créanciers dissidents, n’applique pas correctement la règle de l’article 10.2 in fine qui prévoit que cette règle ne s’applique que si le plan est contesté pour ce motif par le vote négatif du créancier dissident. Seul le créancier dissident contestataire peut générer ce contrôle dans la directive et le contrôle s’exerce sur sa seule situation.

Précision à la définition de la loi. L’exposé des motifs mentionne « Pour évaluer le critère du meilleur intérêt des créanciers, le tribunal a ainsi besoin d’une estimation de la valeur de liquidation de l’entreprise et des différents gages qui seraient séparés de la masse générale en tant que sous-masse en cas de liquidation et de partage de la masse faillie. La valeur de liquidation est le produit qui pourrait être obtenu dans le cas de la vente (des actifs) de l’entreprise dans une liquidation hypothétique ou une procédure de faillite, en principe par le biais d’une liquidation pièce par pièce. Il ne sera possible de définir qu’approximativement si le créancier dissident en sera ou non lésé. La comparaison est établie avec la liquidation hypothétique ou la faillite hypothétique et la valeur ne pourra être déterminée que par une estimation brute. On peut déduire de cet exposé que la règle consisterait à effectuer un exercice intellectuel de valorisation consistant à vérifier, pour chaque créance de chaque créancier, que le créancier reçoit du plan un paiement au moins aussi important au paiement qu’il pourrait raisonnablement recevoir dans une liquidation. Cette valorisation serait une valeur par pièce.

Comment la calculer ?  Tout d’abord, il faut déterminer comment calculer cette valeur qui serait obtenue (serait car elle ne sera pas obtenue à défaut de liquidation) en cas de liquidation. On n’aura pas come en liquidation le produit d’une vente mais seulement une estimation de ce produit. Cette valeur de liquidation, qui sert de base à l’autorisation donnée par le livre XX de permettre une cession en PRJ transfert, a déjà été discutée en jurisprudence belge, notamment, mais pas seulement, dans l’affaire MAXITOYS où la valeur offerte par un repreneur était inférieure à la valeur d’expertise et où le tribunal a écarté ces expertises pour retenir que la valeur de liquidation était la valeur offerte. Je soutiens qu’il faut évaluer une valeur nette distribuable. C’est la valeur de réalisation mais en valeur nette, déduction faite de tout prélèvement, impôts, taxes, frais et honoraires qu’il est possible d’obtenir de la vente dans un délai court (ou très court)C’est aussi la valeur actualisée si le prix n’est pas payé tout de suite en raison des contraintes liées au processus de clôture de liquidation (en présence de procès, de contestations, qui empêcherait une distribution provisionnelle). C’est le prix lié à des circonstances de vente décrites et admises. Il faudra en énoncer certaines et apprécier concrètement leur caractère raisonnable, leur faisabilité, leur efficacité prétendument accrue et la probabilité d’un meilleur dividende final.  Ces scénarios doivent être réalistes en fonction de la nature des objets à vendre, du contexte, du marché, de l’époque, de l’attitude des opérateurs de marché pouvant la réaliser. Il faudra motiver l’impact que pourraient avoir sur le dividende les conditions d’enlèvement des biens, et les garanties qui peuvent ou non être données, …C’est une opinion. Cette opinion se déduit de la crédibilité, la faisabilité et la raisonnabilité des scénarios de vente et le sérieux, la crédibilité, l’expérience, la compétence et le track record de ceux qui évaluent ce qu’ils pourraient obtenir de ces objets si la vente avait effectivement lieu. Certes, des rapports d’expertises seront produits. Mais aucun n’aura de valeur sans être passé au crible d’une approche raisonnée du juge. Ces rapports qui expriment des opinions ne valent pas plus que la rigueur et la qualité du raisonnement de ses auteurs et de la capacité par le juge de les vérifier sur des bases objectives (comparatif de vente, faits objectivé, …). Parmi les scénarios, on devra nécessairement – sous peine de critiques – envisager l’hypothèse d’une vente publique réalisée dans de mauvaises conditions de la totalité de l’actif en bloc ou en pièces. On devra aussi envisager une vente dans de meilleures conditions de temps ou de méthode, d’une vente en liquidation par morceaux, ou encore une vente en bloc.

Il faut pouvoir justifier en quoi cette valeur de liquidation n’est pas encore la valeur dans de meilleurs scénarios car ceux-ci sont tenus pour incertains là où la valeur de liquidation est tenue pour certaine. Un meilleur scénario, par exemple, pourrait être, dans la valeur de liquidation elle-même, de prendre un peu de temps pour la réaliser, en réalisant entité par entité ou de manière séparée, au besoin en continuant l’exploitation pendant un temps.  La vente dans des procédures de redressement judiciaire cession ou PRJ transfert est, par contre, elle déjà une vente dans un meilleur scénario : elle peut transférer des éléments qui évitent du passif mais elle peut générer du passif pendant le temps nécessaire à sa réalisation, elle peut valoriser les actifs de la valeur de rendement si l’exploitation n’est pas suspendue ou arrêtée, ou elle peut valoriser des incorporels qui peuvent disparaitre dans une liquidation comme des agréments, des enregistrements, des droits concédés intuitu personae… Le curateur pourrait mettre en œuvre des procédures d’adjudication pouvant aller jusqu’à des ventes sous enveloppes ou par internet (comme clic public) ou auprès de clients étrangers ou encore par le biais d’un réseau de vente. Ce sont des scénarios qui ne sont pas toujours possibles au vu des circonstances ou en présence d’actifs périssables ou intangibles. On peut imaginer des ventes auprès d’acheteurs très intéressés, voire en recherche ou en besoin de ces objets, des ventes sur des marchés extérieurs, des nouvelles formes de vente (par internet, …), des ventes dans des lots constitués d’objets complémentaires provenant d’autres débiteurs, ou de vente tout-à-fait opportunistes, …. Cela peut viser la vente de l’entreprise en-dehors de la procédure collective, ou dans le cadre de cette procédure mais comme entreprise en activité dans un processus qui valorise la valeur d’exploitation des actifs cédés.  Cela peut viser des cessions à meilleures conditions qui ont reçu les accords des créanciers inscrits ou des autorités comme le Carve-ou ou la defeasance. Cela peut viser aussi la cession judiciaire dans une PRJ transfert, une faillite silencieuse bien préparée ou un plan alternatif de créancier. Cela peut viser la vente à la pièce ou d’autres scénarios de vente par division, sous-bloc, ensemble avec des tiers, fusion, … Cela peut viser un plan qui prévoit un paiement de créanciers par la remise en nature de biens ou d’instruments financiers. L’approche est concrète à chaque cas d’espèce Cela peut aussi dépendre de l’horizon de temps que l’on se donne. C’est pour ces raisons que des auteurs considèrent qu’il faut actualiser le montant de la créance payée dans le plan sur la durée du plan – en particulier en France où la durée peut être longue – et prendre en compte le temps de réalisation et de distribution du prix dans le scénario liquidatif.

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